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MP 966: Constitucional ou inconstitucional?

Há em tramitação no Supremo Tribunal Federal algumas ações diretas de inconstitucionalidade propostas contra a Medida Provisória nº 966/2020.

Fundamentalmente são três os argumentos a embasar as ações: a matéria não poderia ser veiculada por MP; violação da regra constitucional prevista no art. 37, § 6º; e indeterminação de alguns de seus dispositivos.

No que diz com a matéria, alega-se que não estaria presente o requisito da urgência para a edição. Neste aspecto, o requisito de urgência parece presente. A MP 966 foi editada para regular a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da covid-19.

Por força da pandemia de covid-19 o Congresso Nacional editou o Decreto Legislativo nº 06/2020, decretando estado de calamidade pública no país até 31 de dezembro de 2020. Mais do que situação de urgência, no que se relaciona com a pandemia tem-se situação de calamidade pública.

A alegação de que a MP 966 viola a norma contida no art. 37, § 6º da Constituição de 1988 também não parece ter fundamento. Referida norma dispõe que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Perceba-se que esta norma constitucional preceitua que, enquanto o Estado responde objetivamente por danos causados a terceiros, o agente público causador do dano responde subjetivamente, em sede de regresso.

Atente-se para o disposto no art. 1º da MP 966: “os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente, com as medidas de…”.

À toda vista, e neste ponto não parece haver qualquer divergência, o erro grosseiro de que trata a medida provisória, em verdade, é uma espécie de culpa, adjetivada pela sua gravidade. Com efeito, embora a MP faça referência a “erro”, o erro grosseiro de que trata é uma espécie de culpa qualificada pela intensidade da gravidade da conduta, que engloba condutas negligentes, imperitas ou imprudentes de elevada gravidade.

A suposta inconstitucionalidade residiria no fato de que a Constituição Federal, no aludido art. 37, § 6º não estabelecer qualquer gradação ou intensidade de culpa para que ocorra a responsabilidade do agente público. E a MP exatamente estabelece uma gradação ou fixa um grau de intensidade de culpa, abaixo do qual, o agente público não responderá pessoalmente pela conduta adotada.

Defende-se que a norma contida no art. 37, § 6º da CF somente tem aplicação para os casos que expressamente regula, quais sejam, aqueles que aferem a responsabilidade dos agentes públicos em sede de regresso. Vale dizer, apenas quando avaliados dolo e culpa em situações nas quais o Estado foi condenado a reparar danos, de modo objetivo, por força de conduta de agente público.

Em não se tratando a MP de norma a regular casos envolvendo a responsabilidade objetiva estatal e o direito de regresso, especificamente em relação a ela, não tem aplicação a norma constitucional. Assim, o contraste com o art. 37, § 6º não revelaria qualquer inconstitucionalidade da MP 966.

Por outro lado, ainda que se repute aplicável nesta hipótese em exame, a norma do art. 37, § 6º da CF, parece não haver inconstitucionalidade, porque a medida provisória trata de aferir a responsabilidade pessoal dos agentes públicos sob o prisma da culpa, e portanto, sob o prisma também da norma constitucional invocada.

O que faz a MP é tão somente estabelecer a aplicação do princípio da proporcionalidade, de índole constitucional implícita. Aliás, o encaminhamento normativo veiculado pela MP 966 pode, em certo aspecto, ser deduzido diretamente do art. 37, § 6º da Constituição, interpretado sob as luzes do princípio da proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade em sentido amplo, como ressalta J.J. Gomes Canotilho, é também conhecido por princípio da proibição de excesso. Para o autor o princípio da proporcionalidade se desdobra em (i) conformidade ou adequação de meios – a medida adotada deve ser “apropriada para a prossecução dos fins subjacentes”; (ii) necessidade – com prova de que, para a “obtenção de determinados fins, não era possível adotar meio menos gravoso para o cidadão”; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito – “meios e fim são colocados em equação mediante juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim” [1].

Nesta medida, parece claro que será sempre proibido o excesso na aplicação da medida da culpa prevista no art. 37, § 6º da CF. E a MP 966 parece apontar para o caminho da proporcionalidade constitucional.

Por fim, de menor textura, o argumento de que a MP é maculada por conceitos jurídicos indeterminados, que poderiam levar à impunidade. Não se encontra, quer parecer, fundo constitucional para este argumento. De qualquer sorte, a convivência com conceitos jurídicos indeterminados é da índole do sistema normativo. É algo natural e mesmo esperado que as normas contenham conceitos indeterminados.

As normas veiculadas por conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas abertas somente podem ser contrastadas ou avaliadas no plano concreto.

Surge neste plano, com vigor, o princípio da motivação. Em qualquer hipótese, como já ocorria antes da edição da MP 966, será preciso análise de caso concreto, para a comprovação efetiva de que a conduta de agente público se subsume à noção legal de erro grosseiro. O contraste concreto entre as disposições normativas e o real e efetivo motivo do ato, e de sua motivação, é que poderão levar a qualquer conclusão acerca da existência ou não de responsabilidade pessoal do agente – daí não se perceber qualquer fundamento constitucional para sustentar vício de constitucionalidade apenas porque a MP veicula conceitos jurídicos indeterminados.

Portanto, entende-se que a MP não padece de vício de constitucionalidade em relação: (i) ao requisito da urgência; (ii) ao contraste com o art. 37, § 6º da CF; ou (iii) à indeterminação dos conceitos normativos que veicula.


[1] Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 382.

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