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No caso de inexecuções reiteradas, é possível rescindir amigavelmente o contrato?

A Lei nº 8.666/1993 prevê três formas de rescisão contratual:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III – judicial, nos termos da legislação; (Grifamos.)

A rescisão por ato unilateral da Administração ocorre nos casos em que há o inadimplemento da contratada no cumprimento de suas obrigações (incs. I a XI do art. 78) ou em decorrência da superveniência de caso fortuito ou de força maior, devidamente comprovada, que impeça a execução do contrato (inc. XVII do art. 78).

Já a rescisão amigável requer que a Administração demonstre a conveniência e a oportunidade em torno do término do contrato, que devem se justificar em razão da perda de interesse na execução do objeto, motivada por fato posterior à contratação.

Por isso, não pode se confundir razões de conveniência e oportunidade para a Administração com liberdade para adotar a conduta mediante fundamento na livre vontade da autoridade. A previsão legal que autoriza a rescisão amigável quando houver conveniência para a Administração exige a demonstração de que a execução do contrato se tornou inconveniente ou inoportuna considerando a finalidade a que se destinava. Nesse caso, havendo a concordância do particular, a Lei nº 8.666/1993 admite a rescisão amigável.

Essa hipótese de desfazimento do contrato não pode ser adotada nos casos em que se verificar o descumprimento culposo da contratada, como o “cometimento reiterado de faltas na sua execução” (art. 78, inc. VIII, da Lei nº 8.666/1993). Nesses casos, como regra, impõe-se a rescisão por ato unilateral da Administração seguida da instauração de processo administrativo para apurar a conduta do particular e, se for o caso, aplicar as sanções devidas.

Nesse sentido é a orientação do TCU no Acórdão nº 3.567/2014 do Plenário:

O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato. (TCU, Acórdão nº 3.567/2014, Plenário.) (Grifamos.)

Em igual sentido, citam-se as decisões formadas nos Acórdãos nºs 2.205/2016 e 845/2017, ambos do Plenário da Corte de Contas federal, respectivamente a seguir referenciados:

A eventual morosidade do processo administrativo de rescisão unilateral não pode ser considerada para justificar a rescisão amigável do contrato administrativo, que somente se admite quando conveniente para a Administração e não houver motivos para a rescisão unilateral. (TCU, Acórdão nº 2.205/2016, Plenário.) (Grifamos.)

1. Sendo necessária a execução do objeto ajustado, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar a rescisão amigável do contrato, pois tal instituto tem aplicação restrita e não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo a rescisão unilateral ou anulação do ajuste. (TCU, Acórdão nº 845/2017, Plenário.) (Grifamos.)

Em resumo, não cabe rescisão amigável do contrato se a Administração ainda tem interesse na execução do objeto. Nessa hipótese, o cometimento reiterado de inexecuções contratuais por culpa do contratado configura inadimplemento culposo, dando causa à rescisão unilateral do contrato, seguida da aplicação das sanções administrativas cabíveis.

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