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Nos convênios é possível um convenente aplicar sanções, dos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93, ao outro em razão do descumprimento de obrigações?

De início, destaca-se que a aplicação de sanções demanda atenção e respeito aos princípios que regem o exercício da competência sancionatória pela Administração, em especial ao princípio da reserva legal ou tipicidade estrita, segundo o qual não há sanção sem lei anterior que a preveja de maneira clara e precisa. O efeito prático da aplicação dessa condição é o de que as regras que preveem sanções administrativas devem ser interpretadas a partir dos seus termos precisos, não havendo a possibilidade, como regra, de serem avaliadas para além dos limites das suas disposições.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “em se tratando de aplicação de penalidade, vige o princípio da legalidade estrita, ou da reserva legal, não se justificando a aplicação de penalidades, a não ser que expressamente previstas em lei” (RESP nº 1.255.987/PR).

É dentro dessa realidade que a presente questão precisa ser avaliada. É que, embora o art. 116, da Lei nº 8.666/93, preveja que será estendido aos convênios o regime estabelecido para os contratos, naquilo em que houver compatibilidade, não parece adequado afirmar que a inexecução de parcelas estabelecidas em um convênio tornará possível sujeitar, de plano, o inadimplente a aplicação das penalidades estabelecidas nos arts. 86 e 87, da Lei de Licitações ou mesmo no art. 7º da Lei nº 10.520/02.

Primeiro porque, nos termos acima apresentados, as sanções administrativas devem ser vistas de forma estrita. Então, se elas se dirigem aos inadimplementos contratuais, não há meios de estendê-las aos convênios. Considerando que contratos não se confundem com convênios, entendimento em sentido diverso representaria ofensa ao princípio da reserva legal, pois se a lei não fez referência ao descumprimento dos convênios, mas apenas dos contratos, deve repercutir efeitos exclusivamente no âmbito desses últimos.

Segundo porque, a partir da natureza jurídica que envolve os convênios, identifica-se uma relação jurídica marcada pela horizontalidade, ou seja, em que uma das partes não ocupa posição privilegiada ou de supremacia em relação à outra, tal como ocorre no ambiente dos contratos. Logo, a regra geral indica que, havendo igualdade entre os convenentes, não há meios de um convenente sujeitar o outro convenente ao conjunto de cláusulas exorbitantes previstas para as contratações.

Não se deve perder de vista que as prerrogativas previstas pela Lei nº 8.666/93 em seu art. 58, em favor da Administração contratante, decorrem e encontram amparo no caráter vertical da relação jurídica contratual, na qual a Administração Pública ocupa posição de destaque e preponderância pelo fato de o interesse público ser indisponível e prevalecer sobre o interesse privado.

Desse modo, na medida em que o convênio envolve uma relação de caráter de cooperação mútua, com vistas à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua colaboração, não se mostra possível afirmar que um dos convenentes assume condição de supremacia e superioridade sobre o outro, condição fundamental para, além da reserva legal, autorizar a aplicação de sanções administrativas.

Exceção a essa regra se forma em relação à fixação de cláusulas penais entre os convenentes, definindo a incidência de multas em face do descumprimento de condições e prazos específicos. Nesse caso, o fundamento de validade para fixação e aplicação da sanção pecuniária prevista no termo de convênio será o próprio acordo de vontade dos partícipes que assim definiram, e não eventual superioridade jurídica de um em relação ao outro.

Com base nessas razões, conclui-se não haver meios de sujeitar aos convênios o regime sancionatório previsto para as contratações, exceto se o próprio termo de convênio firmado entre os convenentes trouxer disciplina nesse sentido, especialmente multas por descumprimento das condições estabelecidas.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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2 Comentários

  • Marcos
    Posted 26/05/2017 20:29

    Olá. Parabéns pelo excelente blog!

    Tenho um problema e se soubessem me esclarecer alguma coisa, seria de grande valia.

    Trabalho para uma secretaria estadual que possui convênio com uma instituição. A vigência é do convênio é 01/01/2017 a 31/12/2017.
    por emotivos pessoais e de erro, o empenho só pôde ser emitido em 01/02/2017. Um mês após a celebração do mesmo, deixando um mês com despesas sem empenho. Isso pode acarretar sanções?

    • Equipe Técnica da Zênite
      Posted 02/06/2017 14:20

      Prezado Sr. Marcos,

      Obrigada por participar do Blog da Zênite!
      Em alguns casos as manifestações dos nossos leitores representam questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada.
      Em vista disso, deixaremos de responder diretamente seu comentário.
      Agradecemos muito a compreensão e a confiança!

      Att,
      Equipe técnica.

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