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Nova lei de licitações: algumas inovações

Foi aprovado no Senado Federal o Projeto de Lei (PL) nº 4.253/2020, que cria um marco legal para substituir as seguintes Leis: 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011.

Trata-se de uma importantíssima medida legislativa que produz profundas inovações no regime jurídico das licitações e das contratações públicas.

Em síntese, se tratará de algumas das inovações significativas.

1ª inovação significativa: relativa ao planejamento das licitações

A nova lei incorpora, de modo expresso, alguns princípios que deverão nortear a aplicação da legislação, como o do planejamento.

A previsão de que o planejamento é um princípio cria um correlato e imediato dever jurídico para os administradores públicos, que descumprido ensejará a responsabilidade. Vale dizer, agora é expresso o dever de planejamento correto, suficiente e adequado da licitação e do contrato público.

Há, dentre outras, definições de serviços contínuos e serviços não contínuos, o que pode auxiliar, em muito, o planejamento da licitação, seja no que tange às obrigações principal e acessória, seja no que tange à definição do prazo contratual.

Desaparece a modalidade de convite, e é criada a modalidade de “diálogo competitivo”.

A contratação direta por intermédio do credenciamento passou também a ser expressamente prevista, assim como a pré-qualificação, objetiva e subjetiva.

Foi aprimorada a figura do seguro-garantia. O seguro-garantia, numa das hipóteses legais, deverá garantir o fiel cumprimento das obrigações contratadas. O custo do seguro será integrado ao preço ofertado.

A Administração Pública poderá prever a obrigação de a seguradora assumir a execução e concluir o objeto do contrato.

A Lei prevê ainda que o contrato “poderá identificar os riscos de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados” (art. 102).

A alocação de riscos considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato, a natureza do risco, o beneficiário das prestações a que se vincula e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo. Serão preferencialmente transferidos ao contratado os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras.

No que tange ao orçamento estimativo da contratação, a nova lei contém regras bem interessantes. Prevê que o valor estimado da contratação deve ser compatível com o mercado “considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto (art. 23)” e oferece um protocolo administrativo para a obtenção do preço de referência das contratações.

O orçamento estimado da contratação poderá ser sigiloso, tal qual já ocorre no plano das licitações e contratações das empresas estatais, com a ressalva de que no âmbito da Lei nº 13.303/2016 o orçamento estimativo deverá ser sigiloso, enquanto que no plano da nova lei, o sigilo do orçamento deverá ser justificado (art. 24).

2ª inovação significativa: definição do prazo do contrato

Há previsão de que os contratos de serviços e de fornecimento contínuo poderão ser celebrados por prazo de até 5 anos (lembre-se que este prazo era exclusivo para os contratos de prestação de serviços contínuos). Os contratos de locação de equipamentos e utilização de programas de informática também poderão ser celebrados por até 5 anos.

Esses contratos de prestação de serviços e de fornecimento contínuo podem ser prorrogados até o limite máximo de 10 anos “desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes” (art. 106).

Os contratos de receita e os contratos de eficiência podem ser celebrados por até 10 anos, caso não tenham investimentos, e os contratos com investimento (aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato – art. 109) podem ser celebrados com prazo de até 35 anos.

3ª inovação significativa: fase de execução dos contratos

O retardamento imotivado da execução do contrato passa a ser expressamente vedado, mesmo na hipótese de troca de chefia do Poder Executivo ou de novo titular do órgão ou entidade contratante (art. 114).

Quando da contratação de obras a expedição da ordem de serviço será obrigatoriamente precedida de depósito, em conta vinculada, dos recursos financeiros necessários para custear as despesas relativas à etapa a ser executada, e estes recursos são impenhoráveis (art. 114, § 2º).

A obtenção do licenciamento ambiental prévio, quando for de atribuição da Administração Pública, obrigatoriamente se dará antes da divulgação do instrumento convocatório (art. 114, § 4º).

Há uma importante determinação de sustentabilidade social no que diz respeito as contratações de pessoal pelo contratado: “ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas” (art. 115).

De modo bastante suficiente, a nova lei disciplina a figura e as atribuições do “fiscal do contrato”.

O fiscal do contrato “será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual (art. 116, § 3º)”.

Há importante disciplina legal também para a contratação de terceiros para assistir e subsidiar a fiscalização oficial da execução do contrato (art. 116, § 4º).

Restou pacificada a questão relacionada à responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas do contratado quando da execução de contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra. Na linha do entendimento já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho, “exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado (art. 120, § 2º).

Para o fim de evitar o descumprimento de obrigações trabalhistas por parte do contratado, nos casos de contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra “a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: I – exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II – condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III – efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV – em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; V – estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador (art. 120, § 3º)”. Esta nova disposição legal contempla rotinas e exigências que já vinham sendo implementadas por grande parte da Administração Pública, por força de entendimento do Tribunal de Contas da União, ou de normas infralegais, como a Instrução Normativa nº 05/17 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento. Mas, se deve reconhecer que a previsão legal delas constitui inegável avanço.

No que diz respeito às alterações contratuais, se deve salientar que (i) se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração (uma regra de fomento do planejamento adequado das contratações!); e (ii) a elevação extraordinária do preço de insumo específico que tenha impacto em todo o custo de produção, será avaliada mediante novo exame de preço dos principais insumos do contrato, e pode ensejar a revisão do contrato.

Há previsão de que o pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (reajuste, revisão ou repactuação) deve ser formulado durante a vigência do contrato, antes de eventual prorrogação, sob pena de preclusão. Trata-se de previsão expressa do instituto da preclusão lógica de muito defendido pelo Tribunal de Contas da União.

4ª inovação significativa: meios alternativos de resolução de controvérsias

Avançou a nova lei para conferir segurança jurídica para a adoção de meios alternativos de resolução de controvérsias, ao prever que “poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem”, e que tais meios alternativos podem ser aplicados às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações” (art. 150).

5ª inovação significativa: apuração de responsabilidade, tipicidade e aplicação de sanções

No plano da Lei nº 8666/93, um dos grandes desafios jurídicos é o da apuração da responsabilidade e o da aplicação de sanções, especialmente por lacunas normativas acerca da tipicidade.

De muito vinha se debatendo a doutrina acerca da validade e da legitimidade de sanções, diante da falta de previsão legal de fatos típicos e da correspondente sanção.

A nova lei contempla um elenco de fatos típicos e de sanções a eles correspondentes, bem como o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, ao dispor que “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, à pessoa jurídica sucessora ou à empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia” (art. 159).

6ª inovação significativa: disposições sobre controle das contratações

A Lei nova estabelece determina a adoção de mecanismos de compliance e de integridade nas contratações públicas, instituindo expressamente as denominadas “três linhas de defesa do compliance”: “as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas (art. 168)”.

São estas, dentre outras, algumas das muitas inovações legislativas produzidas pela nova lei de licitações.

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