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O impacto do Acórdão nº 1.502/2018 – Plenário do TCU, sobre as licitações das estatais

Recentemente, foi publicada notícia no Boletim de Jurisprudência nº 226 do TCU, no seguinte sentido:

Acórdão 1502/2018 Plenário (Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz)

Licitação. Empresa estatal. Edital de licitação. Orçamento estimativo. Divulgação. Princípio da publicidade.

Nas licitações realizadas pelas empresas estatais, sempre que o orçamento de referência for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, sua divulgação no edital é obrigatória, e não facultativa, em observância ao princípio constitucional da publicidade e, ainda, por não haver no art. 34 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) proibição absoluta à revelação do orçamento.

A orientação adotada pela Corte de Contas da União – quando diz que “sempre que o orçamento de referência for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, sua divulgação no edital é obrigatória” –  gerou preocupação, especialmente porque contrária à regra geral em torno do orçamento sigiloso (art. 34, caput, da Lei nº 13.303/2016):

Art. 34. O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.”

Uma análise sistêmica sobre o disposto no caput do art. 31, no caput do art. 34, do inciso IV e do parágrafo 4º do artigo 56, além do parágrafo 1º e 3º do artigo 57, todos da Lei Federal nº 13.303/2016, torna possível identificar uma opção pelo legislador (1) pelo orçamento sigiloso, como regra; e (2) quanto à equivalência entre preço global estimado e preço global máximo.

Mas conjugar a sistemática legal – que equipara o valor estimado ao máximo que se pretende contratar – à orientação do TCU (quando enfatiza: “sempre que o orçamento de referência for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, sua divulgação no edital é obrigatória”), levaria à grave consequência de que em todas as licitações da estatal, seria necessário divulgar o orçamento no ato convocatório.

Ainda que a estatal adotasse o orçamento como um critério “estimativo”, invariavelmente compreenderia subsídio para avaliar a “aceitabilidade das propostas” na licitação, o que redundaria no mesmo reflexo. Do contrário, o julgamento seria subjetivo, o que não se admite.

Por essa razão, tendo em vista a teleologia do regime jurídico presente na Lei nº 13.303/2016 – que institui o sigilo do orçamento como regra geral -, tem-se orientado às estatais preverem nos atos convocatórios que o orçamento será divulgado quando do julgamento das propostas.

O precedente em análise do TCU não problematiza especificamente a divulgação do orçamento, para fins de julgamento das propostas. Há a informação apenas, de que a licitante teve acesso a tal informação antes de sua última proposta e, mesmo assim, o procedimento foi considerado irregular.

Não é possível concluir, ao menos com ares absolutos, se o TCU entenderia diferente caso a estatal tivesse previsto no edital que divulgaria os valores orçados, para fins de análise de efetividade das propostas e negociação, posteriormente à etapa de lances.

Mas, se adotar interpretação conforme à ordem jurídica vigente (art. 34 da Lei nº 13.303/2016), é provável que a Corte de Contas da União venha a esclarecer que, embora sigiloso até a fase de lances, caberá à estatal, no momento oportuno, divulgar o orçamento a fim de tornar mais transparente o processo de negociação com o licitante detentor da melhor oferta.

Esse é um esclarecimento importante. Afinal, o impacto sobre as diversas licitações das estatais, deflagradas conforme a Lei nº 13.303/2016, será imenso. É provável que outras tantas representações junto à Corte, como também pedidos cautelares junto ao Judiciário, comecem a se multiplicar, reflexo do Acórdão nº 1.502/2018 – Plenário, do TCU.

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