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O novo desenho institucional do saneamento

O setor de saneamento exige atenção. Apesar de necessário à saúde pública, seu novo marco institucional (Lei 14.026/2020) experimentou enorme resistência. Logo, é de se supor que haverá impasses quando de sua aplicação.

O ponto de partida é o fato de que o modelo anterior comprovou sua ineficiência. Originalmente instituído na década de 1970, funcionou até certo ponto. Depois, mais se prestou a consolidar esferas de poder político – estadual e municipal – do que à universalização dos serviços. O que hoje existe é um cipoal de leis, empresas estatais, agências reguladoras, contratos e convênios. Algumas pessoas sabem o que fazer, outras nem tanto.

Quem sai perdendo com essa confusão é a população que necessita dos serviços. Afinal, a assimetria de informações e variação de modelos contratuais gera insegurança jurídica. Permite condutas oportunistas, públicas e privadas. Por isso que está mais do que na hora de se consolidar soluções uniformes, que dêem aplicação ao novo desenho institucional em termos nacionais.

O que passa pela compreensão do nosso modelo de federalismo regulatório do setor de saneamento, a fim de reforçar a separação dos poderes e atribuir competências certas a todos e a cada um dos atores.

O Estado unitário brasileiro teve seu poder político nacional dividido em 1888/1891, por meio do federalismo por desagregação. A partir de 1988, consolidou-se em União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a albergar intensa multiplicação dos poderes do Estado. O que se acentua no setor de água e saneamento, onde a titularidade do serviço é primariamente local, mas gera externalidades em outros municípios, regiões, estados, na federação e até transnacionais. A água é captada em lugares distintos do consumo e o esgotamento é lançado em outros tantos.

Bem vistas as coisas, estamos diante da imperiosidade de se harmonizar e conjugar nossa peculiar separação dos poderes. Por um lado, União, Estados e Municípios (além das regiões metropolitanas e consórcios públicos); por outro, poderes executivos, legislativos e agências reguladoras independentes. É necessário tornar uniforme a convivência entre normas oriundas de pessoas diversas, advindas de fontes normativas distintas.

Este sistema regulatório multinível e multifontes, estruturado em redes de pessoas e autoridades, exige a predefinição de diretrizes, de linhas mestras nacionais, as quais permitam a efetivação do dever de universalização. O que requer do intérprete – e dos aplicadores – esforço hermenêutico substancial, a fim de tornar eficiente o setor de saneamento.

Enfim, a Constituição preceitua que à União cabe “instituir diretrizes” (art. 21, inc. XX); à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, “promover programas” (art. 23, inc. IX) e “formulação da política e execução de ações” (art. 200, inc. IV). Já às Regiões Metropolitanas (art. 25, § 3º) e aos consórcios públicos e convênios de cooperação (art. 241) vigoram competências a ser definidas caso a caso, pelo legislador ordinário (sozinho ou em cooperação).

Pode-se falar em parâmetros de compatibilização entre as competências gerais (União e Estados) e as específicas (Municípios), regidas pelos princípios federativos da subsidiariedade e da cooperação. As competências específicas dos Municípios não se prestam a inviabilizar as gerais da União e dos Estados. Está-se diante de tensões entre o local e o nacional (diretrizes), e entre o local e o interesse comum de regiões metropolitanas.

Bem verdade que, nesse palco interfederativo, assume protagonismo o papel dos Municípios e suas garantias de autoadministração e autogoverno. Contudo, o interesse local, por mais forte, marcante e pragmático que seja, não ultrapassa duas fronteiras: geográficas e regulamentares (conveniais e contratuais). Assim como não podem ultrapassar as fronteiras físicas, tampouco podem romper os regulamentos, convênios e contratos.

Por isso que os Municípios devem sim se submeter às diretrizes da União (interesse nacional) e das Regiões Metropolitanas (interesse comum). São os princípios da autoadministração e do autogoverno que autorizam os Municípios a celebrar (ou não) convênios; aderir (ou não) aos financiamentos e às diretrizes regulatórias federais. Todas essas ações orientadas por um só dever: o de implementar a universalização dos serviços de saneamento.

Mas, atenção: estes desafios não conseguem ser resolvidos pelo Direito Constitucional antigo, que se pauta pela legalidade fechada e poderes Executivos autossuficientes, sem comunicação interfederativa. O mesmo se diga do Direito Administrativo tradicional, que raciocina em termos de Estado unitário com centralização decisória e única fonte normativa.

Nesse mundo antigo, não se entende o que são agências independentes e competências interfederativas. Não se cogita de regulamentos constitutivos dinâmicos, emanados por autoridade independente federal, a incidir em autoridades estaduais, regionais e municipais. Essa multiplicidade de níveis e fontes normativas precisa ser compreendida, eis que existe e necessita de aplicação.

Por isso que se faz necessário por em foco tais peculiaridades e propor a respectiva sistematização. Precisamos falar seriamente na cooperação federativa, inclusive em termos do novo desenho institucional do setor de saneamento. E quem fala em cooperação trata de arranjo de competências dúcteis e dinâmicas, a atender as exigências que a realidade impõe.

No caso do saneamento podemos pensar em fontes normativas federais com incidência multifederativa (a tutelar o interesse nacional). Estas seriam basicamente as leis e as resoluções da ANA. Ao seu tempo, as fontes normativas estaduais tutelariam o interesse comum setorial, positivadas em leis estaduais, regulamentos administrativos, estatutos de estatais, convênios de cooperação, consórcios públicos (leis e atos associativos), contratos de concessão (e de subconcessão). Ao nível municipal, o interesse local é tutelado pelas leis municipais, regulamentos administrativos, contratos e convênios.

O tema do federalismo e da repartição de competências ainda é um dos pontos desafiadores em matéria de saneamento básico. O importante é nos conscientizarmos do dever de respeito às fontes normativas – desde a Constituição até os contratos – que só será eficiente se compreendida sob a perspectiva de um federalismo cooperativo, em vista da universalização.

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