O perfil constitucional da contratação pública – O conteúdo jurídico do inc. XXI do art. 37 da CF

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Categoria: Contratação direta, Contratações Sustentáveis, Licitação

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Neste post irei apresentar 27 conclusões que resultaram de um aprofundado estudo que realizei sobre o conteúdo jurídico do inc. XXI do art. 37 da CF.

Penso que tal estudo contribuirá para que possamos ampliar nossas reflexões e aprofundar diversos institutos e realidades pertinentes ao processo de contratação pública, principalmente no tocante à sua fase externa, que é o foco central de disciplina do referido preceito constitucional.

Assim, as conclusões abaixo abrem espaço para uma fértil discussão sobre o procedimento a ser adotado na condução da fase externa, ou seja, quando devemos licitar e quando é cabível a dispensa ou a inexigibilidade. Ter a mais profunda clareza sobre isso é fundamental para interpretar e aplicar corretamente o regime jurídico vigente, bem como realizar contratações vantajosas e que atendam plenamente à necessidade da Administração.

Portanto, o nosso propósito é lançar as conclusões decorrentes do estudo e viabilizar um amplo debate com os que atuam na área e desejam aprimorar seus conhecimentos.

As conclusões são as seguintes:

  1. A seleção do parceiro da Administração não é feita apenas por meio da licitação;
  2. A licitação tem como pressuposto o tratamento isonômico;
  3. Para assegurar tratamento isonômico, é preciso também que o critério de julgamento seja objetivo, sob pena de a igualdade ser violada por preferência de ordem pessoal (subjetiva);
  4. Existem situações nas quais não poderão ser assegurados tratamento isonômico e critério objetivo de julgamento, ainda que se desejasse;
  5. Se não for possível garantir igualdade e critério objetivo de julgamento, a competição deve ser considerada inviável;
  6. Sempre que a competição for inviável, a licitação não poderá ser realizada;
  7. Sempre que a competição for viável, a licitação deverá ser realizada obrigatoriamente, salvo se houver hipótese legal de dispensa;
  8. O que pode dar fundamento de validade para uma hipótese de dispensa de licitação é outro valor de natureza constitucional, e não apenas pura e simples decisão legislativa no plano ordinário;
  9. A inexigibilidade traduz as hipóteses nas quais a competição é inviável, assim, elas não podem ser confundidas com as de dispensa, pois estas tratam de situações em que a competição é viável;
  10. Se for viável a competição, o afastamento da licitação deve ser indicado taxativamente pelo legislador ordinário;
  11. Sendo inviável a competição, não se faz necessária a indicação taxativa das hipóteses que irão determinar o afastamento da licitação, basta relação meramente exemplificativa;
  12. Fundamentalmente, o que é inviável são os pressupostos da licitação, não necessariamente a disputa entre possíveis competidores;
  13. Não se deve confundir inviabilidade de competição com impossibilidade de disputa, pois são realidades distintas;
  14. O fato de haver possibilidade real de disputa não afasta a inviabilidade de competição. Não é precisamente o fato de haver possibilidade de disputa que torna a competição viável;
  15. A ideia em torno da viabilidade de competição é a condição mais importante para o regime jurídico da contratação pública, pois é ela que determina se a competição é ou não viável, ou seja, se a licitação é ou não obrigatória;
  16. A Administração tem o dever constitucional de pagar pelo encargo que contratou e deve deixar isso bem definido no edital, isto é, não só as condições de pagamento devem ser fixadas, mas também as fontes recursos que suportarão a despesa a ser realizada;
  17. A não indicação das condições de pagamento ou dos recursos financeiros para suportar o encargo ensejará a possibilidade de impugnação ao edital;
  18. A aceitação da proposta pela Administração cria para ela o dever de respeitar os seus termos e as suas condições efetivas;
  19. O encargo definido pela Administração e previsto no edital tem dimensão econômica, e a remuneração definida pelo licitante na sua proposta, expressão financeira. A relação de equivalência jurídica entre ambas é intangível. Daí a expressão “equilíbrio ou equação econômico-financeira”;
  20. A proposta vencedora (notadamente o valor da remuneração) não poderá ser alterada unilateralmente pela Administração;
  21. A Administração poderá alterar unilateralmente o encargo por ela definido (o objeto da contratação), mas deverá manter a relação de equivalência entre o encargo e a remuneração prevista na proposta;
  22. A lei ordinária regulará a relação entre a Administração e o contratado, mas não poderá desrespeitar a relação de equilíbrio ou equivalência entre o encargo e a remuneração, sob pena de ser declarada inconstitucional. A violação dessa relação implicará nulidade de pleno direito;
  23. As exigências de qualificação técnica e financeira devem ser suficientes para garantir o cumprimento das obrigações relativas ao encargo a ser contratado;
  24. É a necessidade da Administração que calibra o encargo, e este dá fundamento de validade para as exigências técnicas e financeiras;
  25. Tudo o que for indispensável para garantir a plena necessidade da Administração e eliminar a potencialidade de risco em torno da não obtenção do efetivo encargo pode ser exigido do licitante;
  26. A Administração está obrigada a justificar as suas exigências e decisões, sob pena de violação de dever constitucional;
  27. Por fim, é possível dizer que o valor mais importante para a contratação pública não é a igualdade, mas a ideia em torno da plena satisfação da necessidade, pois é ela que aparta os dois procedimentos que caracterizam a fase externa da contratação, ou seja, a licitação e a contratação direta.

Todas essas conclusões decorrem do inc. XXI do art. 37 da Constituição. O leitor pode até não encontrá-las de forma literal nesse preceito, mas é possível assegurar que elas estão todas lá. O exato conteúdo do inc. XXI do art. 37 da CF possibilitará a compreensão da verdadeira essência do regime jurídico da contratação pública que temos de aplicar e observar no desempenho de nossas atividades profissionais.

Convido todos para apresentar suas considerações sobre as conclusões apresentadas, de modo a estimular um debate sobre o tema tratado. Para tanto, basta fazer os seus comentários abaixo. Aguardo as ponderações.

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