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O que deve prevalecer, cláusula em ata de registro de preços que estabelece valor fixo e irreajustável ou a minuta do contrato que prevê a aplicação do INPC após 12 meses da proposta?

O edital não é o único documento que define as informações quanto à disputa e ao futuro contrato, já que os anexos cumprem função idêntica (art. 40, § 2º da Lei nº 8.666/93).

O Decreto nº 7.892/13 definiu a ata de registro de registro de preços como:

documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas (art. 2º, inc. II).

Ademais, o decreto federal sobre registro de preços foi taxativo em seu art. 9º ao prever que “o edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo”. E, ainda, estabeleceu que

a contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993 (art. 15).

Disso decorre que tanto o edital quanto a ata de registro de preços e os contratos dela firmados deverão estabelecer, com clareza e harmonia, todas as condições que regerão as futuras relações negociais, inclusive o critério de reajuste.

O dever de prever critério de reajuste está previsto na Lei nº 8.666/93 e foi confirmado pelo Tribunal de Contas da União:

o estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses. (TCU, Acórdão nº 2.205/2016 – Plenário.)

Daí porque, a rigor, as minutas do edital, do contrato e da ata de registro de preços deveriam contemplar as mesmas condições relacionadas ao reajuste de preços, sob pena de as inconsistências entre esses documentos prejudicarem a competitividade e o correto processamento da licitação.

No entanto, a discussão acerca das consequências decorrentes da incoerência das informações inseridas nos anexos do edital é atenuada diante da corrente doutrinária e dos órgãos de controle que defendem o direito ao reajuste mesmo nos casos em que o edital e o contrato são omissos a respeito do assunto.

Sobre o assunto o TCU apontou que:

quanto à vedação ao reajuste prevista no contrato firmado com a Tecnocoop, cabe ressaltar que a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito a esse instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma vez que a Lei nº 8.666/93 (arts. 5º, § 1º, e 40, XI) garante aos contratados a correção dos preços a fim de que lhes preservem o valor (Acórdãos nº 376/1997 – 1ª Câmara e 479/2007 – Plenário). (TCU, Acórdão n° 963/2010, Plenário.)

Ora, se a inexistência de qualquer disciplina sobre o reajuste não é suficiente para afastar o direito do contratado, a divergência de informações sobre a questão nos anexos do edital também não será.

Seguindo esse racional e reconhecendo-se que, desde logo, o edital, o contrato e a ata de registro de preços deveriam prever o critério de reajuste, não parece possível que a Administração possa se esquivar desse dever.

Concluímos, então, que diante de contradição entre cláusula de reajuste em ata de registro de preços, a qual estabelece preço fixo e irreajustável, e a minuta do contrato, que fixa a aplicação do INPC em doze meses da data de apresentação da proposta, deve prevalecer a cláusula que assegura o reajuste do preço contratado, sob pena de violação de direito do particular ao equilíbrio econômico-financeiro, cuja origem é constitucional.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse nossa página e conheça essa e outras Soluções Zênite.

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