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O que está acontecendo com o projeto da nova Lei de Licitações?

O projeto da nova lei de licitações (nº 4.253/2020) passou pela Câmara dos Deputados em 17.09.2019, ficou mais de ano parado e só começou a tramitar no Senado em 02.12.2020. Em pouco mais de uma semana, foi levado ao Plenário do Senado e aprovado em 10.12.2020. Daí o projeto seguiu para a Comissão Diretora, que apresentou proposta para a redação final em 19.02.2021, depois de mais de 2 meses da votação, o que por si já é estranho. Ora, o Senado leva cerca de 1 semana para apreciar e votar e mais de 2 meses para minutar a redação final! Pois bem, essa proposta de redação final foi incluída na ordem do dia 23.02.2021 e retirada de pauta, a pedido do Senador Fernando Bezerra, que quis olhar melhor.

Indo direto ao ponto, fui analisar essa proposta de redação final e fiquei surpreso, porque identifiquei que três dispositivos em que vinha trabalhando academicamente destoam de modo substancial do projeto de lei que foi aprovado. A Comissão Diretora, a pretexto de rever a redação, criou novas normas jurídicas, as alterações são de ordem material e não de forma. Não consegui, até porque o projeto da nova lei é terrivelmente extenso, inventariar todas as inovações normativas que apareceram nessa proposta de redação definitiva, mas as três com que esbarrei são bem impactantes.

Primeiro, chamou-me a atenção a redação dada ao artigo 5º, que versa sobre os princípios da nova lei. Veja-se, na tabela abaixo, o texto aprovado pelo Senado e o que consta nessa redação final:

TEXTO APROVADOPROPOSTA DE REDAÇÃO FINAL
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).Art. 5ºNa aplicação desta Lei, serão observadas as disposições do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), e: I – os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, igualdade, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade e celeridade; II – as diretrizes de planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável.  

Percebe-se que, para além de reestruturação formal, com a divisão do caput em dois incisos, o redator final resolveu, por sua vontade, rebaixar e desqualificar como princípio jurídico o planejamento, a transparência, a eficácia, a segregação de funções, a economicidade e o desenvolvimento nacional sustentável. Dizendo de outra forma, parte do que fora aprovado pelo Senado como princípio jurídico, cuja normatividade é amplamente reconhecida, foi rebaixado para mera diretriz, sem densidade normativa ou com densidade normativa bem inferior. A alteração foi substancial e implica disposição sobre conteúdo normativo, com repercussões práticas significativas.

Um segundo dispositivo também burilado foi o artigo 171 (o número do artigo é quase um sinal). Segue a tabela:     

TEXTO APROVADOPROPOSTA DE REDAÇÃO FINAL
Art. 171. Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados.  Art. 171. Os órgãos de controle da Administração Pública direta, autárquica e fundacional federal deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados.    

No texto aprovado, os órgãos de controle em geral, sem qualquer limitação aos federais, estariam submetidos às súmulas do TCU. Na redação final, decidiram restringir o alcance da vinculação das súmulas do TCU ao âmbito federal, dispensando os órgãos de controle dos demais entes de lhes prestar deferência. A modificação, mais uma vez, não é meramente formal, é de ordem substancial e, inclusive, se opõe à ideia que o TCU vem tentando emplacar há bom tempo, inclusive por meio da Súmula n. 222 do próprio TCU.

A terceira alteração envolve o regime de transição da nova lei, assunto caro para toda a Administração Pública e que precisa ser compreendido o quanto antes, até para que se tenha ciência sobre quais normas devem ser aplicadas a partir da publicação da nova lei, que entra em vigência imediatamente. Aqui, o redator final remodelou os artigos, tanto que o projeto aprovado tem 191 artigos e a proposta de redação final conta com 193 artigos. Veja-se a tabela, focada na alteração que considero mais relevante:

TEXTO APROVADOPROPOSTA DE REDAÇÃO FINAL
Art. 191 […] § 2º – Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 190, a Administração poderá optar por licitar de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.    Art. 190. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 192, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no instrumento contratual, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.    

O que me soa mais importante é o seguinte: previu-se um prazo de 2 anos de convivência entre a lei nova e as leis velhas (Lei n. 8.666/93, Lei n. 10.520/02 e Lei n. 12.462/2011). Nesse prazo, de acordo com o texto aprovado, é possível licitar adotando a lei nova ou as leis velhas, que permanecem vigentes. A Administração, nessa linha, pode escolher entre licitar pelo regime novo ou velho e pode ir alternando as licitações, ora pelo novo, ora pelo velho. Essa faculdade foi aberta para “licitar” e não para contratar diretamente. Logo, as normas sobre contratação direta da lei nova devem ser aplicadas de imediato, já com a publicação dela. A questão é que o redator final resolveu mudar o teor da norma e incluir a possibilidade de alternar também a contratação direta nesse período de 2 anos, o que não me parece plausível. Na redação final, o caput do artigo 190 passou a permitir a opção “por licitar ou contratar diretamente […]”. Mais uma vez, a todas as luzes, o redator final inovou a ordem jurídica, passou a permitir que a parte da contratação direta da Lei nº 8.666/1993 continuasse a ser aplicada por mais 2 anos, o que não consta do projeto aprovado pelo Senado.    

Não estou aqui entrando no acerto ou desacerto do discernimento jurídico do redator final do projeto. O que me causa espanto é que novas normas jurídicas sejam criadas depois da aprovação do projeto por ambas as casas. Não sou especialista em processo legislativo, mas acho razoável que a redação final se limite a inserir as modificações deliberadas na sessão que aprovou o projeto, corrigir algum erro ortográfico, a ordem da numeração dos artigos ou mesmo rearranjá-los, porém sempre limitada a aspectos formais. Em direção oposta, não me parece razoável reiniciar o debate sobre o mérito das normas jurídicas já aprovadas, promovendo alterações substanciais meio que sorrateiras, ainda que a intenção seja boa e que a redação final passe pelo crivo do Plenário do Senado. Aliás, a Comissão Diretora, responsável pela redação final, fez a seguinte introdução quando a apresentou:

“A Comissão Diretora, em Plenário, apresenta a redação final do Projeto de Lei n. 4.253, de 2020 (Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado no 559, de 2013 – PL n. 6.814, de 2017, naquela Casa), Lei de Licitações e Contratos Administrativos, nos termos do voto do Relator, aprovado pelo Plenário na Sessão Deliberativa Remota do dia 10 de dezembro de 2020, promovendo a padronização de terminologias, bem como adequações redacionais para clareza, precisão e ordem lógica do texto, nos termos da Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998.”

Pondero que, de acordo com o inciso I do artigo 325 do Regimento do Senado, se verificado erro no projeto cuja correção importe alteração de sentido, é necessário que a proposta de correção do erro seja examinada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. No caso do projeto da nova lei, pelo menos nos três dispositivos que abordei neste texto, não enxerguei erro nenhum a ser corrigido. O que houve, sem rodeios, foi alteração de conteúdo normativo mesmo, porque o redator final não concordou com a solução dada pelo Congresso Nacional ou achou que poderia melhorar o seu conteúdo – coisas que não se confundem com erro, o que autorizaria a correção com alteração de sentido, nos termos do Regimento.

Como reconhecido pela Comissão Diretora, a redação final deveria se prestar apenas a “adequações redacionais para clareza, precisão e ordem lógica do texto”. A minha preocupação é porque a redação final foi muito além, a proposta importa inovação jurídica material e expressiva, solapando o processo legislativo democrático, o que pode gerar questionamentos de diversas matizes no futuro e causar ainda mais insegurança jurídica, que é tudo o que não precisamos, especialmente na fase de transição que suponho seja iminente.   

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