O registro de preços: a questão da exigência de regulamentação por decreto e os limites do poder regulamentar – Análise

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No post de hoje, analiso a questão da necessidade de decreto regulamentar para instituir registro de preços e os limites a serem observados pelo chefe do Executivo para não violar a ordem jurídica.

Diz o § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 que o registro de preços será regulamentado por decreto. Quando uma lei prevê que as suas disposições, no todo ou em parte, sejam regulamentadas por decreto, o que ela está possibilitando, afinal?

A resposta pode ser direta: faculta que o chefe do Poder Executivo (presidente, governador e prefeito) torne a aplicação da lei mais clara e operacional, pois a finalidade de um decreto regulamentar é definir como a lei será, na prática, aplicada, cumprida e executada. Em verdade, tais possibilidade e competência decorrem da própria Constituição (art. 84, inc. IV), e não diretamente da lei que será objeto de regulamentação.

A finalidade do regulamento não é inovar na ordem jurídica, tal como faz a lei. O regulamento cumpre a função de viabilizar a fiel execução da lei, portanto, a sua validade é condicionada diretamente pela lei que ele regulamenta e pela própria Constituição.

No campo do Direito Administrativo, é tradicional a máxima de que o agente público não tem ampla liberdade para agir, ou seja, ele somente poderia fazer aquilo que a lei permite e no limite que ela permite. Com base nessa visão, a ação administrativa deve respeitar os limites definidos pela lei, ou seja, a Administração deve pautar sua ação pelo princípio da legalidade. Por força disso, é a lei que permite, e não o decreto, pois este é condicionado por ela, tal como a própria ação administrativa. Portanto, decreto regulamentar não pode inovar na ordem jurídica para permitir o que a lei (ou ordem jurídica) não autorizou.

Em razão disso, podem surgir várias questões. Assim, se a lei cria uma realidade (o registro de preços, por exemplo) e não deixa claro o que é e quando será cabível, pode o decreto regulamentar resolver esse problema? Ou ainda, se o decreto dispõe sobre uma realidade que a lei não definiu e determina, por exemplo, quando deve ser adotada, não estaria ele inovando na ordem jurídica? A resposta é negativa, ou seja, o fato de o decreto definir a realidade criada pela lei e definir o seu cabimento não significa que esteja inovando na ordem jurídica.

No entanto, ao definir a realidade ou fixar o seu cabimento, o decreto regulamentar não pode afrontar a essência da ordem jurídica, se o fizer, será considerado ilegal. Ao definir o cabimento da realidade criada pela lei (o registro de preços, por exemplo), o chefe do Executivo não tem liberdade para dispor sobre a matéria da forma que melhor lhe aprouver. Em verdade, ele exerce um poder (o regulamentar), que tem limites e contornos muito precisos: os impostos pela ordem jurídica. Assim, o agente não pode ignorar os valores e as exigências previstos na ordem jurídica e, com liberdade, tratar da matéria em nível regulamentar, da mesma forma que ele não pode praticar atos administrativos em descompasso com a lei.

Essencialmente, expedir um decreto ou tomar uma decisão específica têm a mesma natureza e se submetem às mesmas condições. Não há nenhuma diferença entre uma e outra, pois ambas têm seu fundamento de validade na lei.

Da mesma forma que o chefe do Executivo não pode desrespeitar a lei quando da edição do decreto, também não podem os que vão aplicar o decreto (o que implica também aplicar a lei) forjar uma interpretação equivocada com o propósito de possibilitar o que a lei não autoriza (e não o fez porque não podia fazer), tal como ocorreu em relação ao carona, por exemplo.

Assim, usar o registro de preços instituído por outro órgão ou entidade para a obtenção de bens e serviços que deveriam ter sido licitados diretamente pelo carona é praticar conduta vedada por lei (art. 89 da Lei nº 8.666/93). E é vedada por várias razões, a mais elementar delas é que a Lei não autoriza isso, nem mesmo o art. 8º do Decreto nº 3.931/01. Da mesma forma, isso também não está autorizado no § 1º da Lei nº 12.462/11 (RDC), bem como não se pode querer conferir legalidade ao carona pelo que está dito no art. 102 do Decreto nº 7.581/11. No entanto, ainda que os dois referidos Decretos possibilitassem isso literalmente, a conclusão jurídica é a de que eles seriam, nessa parte, ilegais. Portanto, há limites a serem respeitados no exercício da atividade regulamentar. No entanto, é possível que o decreto regulamentar defina o cabimento do registro de preços, desde que não afronte a lei que ele regulamenta (ou a ordem jurídica, de forma mais ampla).

Mas é preciso ter a clareza de que a instituição do registro de preços não depende da existência de decreto, conforme durante muito tempo se defendeu. Aliás, conforme já disse num dos textos anteriores, esse foi um dos motivos que impediu que o registro de preços pudesse ter sido utilizado com mais frequência há mais tempo. Claro, essa não foi a única razão, apenas uma delas.

Assim, apesar de o § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93 dizer que o registro de preços será regulamentado por decreto, é perfeitamente possível instituí-lo mesmo não existindo decreto regulamentar¹.

O fato de poder ser regulamentado por decreto não implica reconhecer que o registro de preços não pode ser utilizado sem essa condição, uma coisa não depende, necessariamente, da outra.

Sob os pontos de vista técnico e jurídico, a ausência de regulamento não impede a utilização do registro de preços, pois a Lei nº 8.666/93 é suficiente para assegurar a sua necessária validade jurídica, bem como garantir a definição das regras e condições necessárias. O registro de preços tem um perfil normativo minimamente definido no art. 15 da Lei nº 8.666/93, o que é o bastante para utilizá-lo. Ademais, na ausência de decreto, o edital cumpre perfeitamente a função de regulamentação.

Portanto, respeitados os valores e as condições previstas na ordem jurídica, tem a Administração a possibilidade de estabelecer no edital todas as condições e exigências que se fizerem necessárias para assegurar a plena satisfação da sua necessidade e garantir a mais adequada eficiência na gestão do contrato.

Órgãos e entidades que integram estados e municípios que ainda não possuam decreto regulamentar poderão instituir o registro de preços, bastando, para tanto, definir todas as condições do negócio pretendido no edital, desde que respeitem as exigências fixadas na ordem jurídica. Atualmente, está consagrada a tese de que as regras sobre registro de preços previstas no art. 15 da Lei nº 8.666/93 são autoaplicáveis, ou seja, independem de ato posterior para lhes assegurar efetividade.

No âmbito federal, a regulamentação foi fixada pelo Decreto nº 3.931/01 e pelo Decreto nº 7.581/11 (RDC). Vários estados e municípios também já regulamentaram o registro de preços.

Por fim, é fundamental não ter a crença de que tudo o que consta dos referidos atos é legal ou mesmo de que todas as interpretações que se extraem deles são adequadas e conforme com a ordem jurídica. A possibilidade em torno do carona é uma dessas coisas que se diz que tem fundamento nos referidos atos, quando na verdade não tem. A ilegalidade que envolve o carona será tratada em post específico.

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¹Essa possibilidade foi defendida de forma precedente por Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 15. ed. São Paulo: Dialética. p. 222.

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