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Opção pelo SIMPLES Nacional é condição para a empresa se beneficiar do tratamento favorecido em licitações?

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Categoria: Licitação

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Conforme se sabe, a Lei Complementar nº 123/06 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prevendo normas gerais de tratamento diferenciado e favorecido a essas empresas. Entre tais benefícios, o mais difundido parece ser o regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos, denominado SIMPLES Nacional.

Relativamente às licitações públicas, a LC nº 123/06 estabeleceu medidas protetivas, entre as quais, o direito de comprovar condição de regularidade fiscal apenas por ocasião da contratação, o direito de preferência no caso de empate (empate ficto), entre outros.

Por ser talvez o aspecto mais conhecido da LC nº 123/06, por vezes a adesão ao SIMPLES confunde-se com a própria natureza jurídica da empresa que o utiliza, ensejando dúvidas se o fato de ser optante do SIMPLES constitui condição para a empresa se beneficiar do tratamento favorecido em licitações.

Sobre o tema, vale esclarecer que para se valer das condições privilegiadas previstas pela LC nº 123/06, a licitante precisará atender, basicamente, a duas condições. A primeira, enquadrar-se nos limites estabelecidos pelos incisos I ou II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06 de seguinte teor:

“Art. 3 º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).”

O segundo requisito para obter o tratamento favorecido previsto pela LC 123/06 refere-se a não incidir nas situações previstas nos incisos do § 4º do mesmo artigo, dentre as quais, ser cooperativa, exceto de consumo, ser filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior, estar constituída sob a forma de sociedade por ações, entre outros.

Dentro desse contexto, pode-se afirmar que todas as empresas que se enquadrem nas definições trazidas pelos incisos I e II do caput e, ao mesmo tempo, não incidam nas vedações do § 4º do art. 3º, poderão usufruir do tratamento diferenciado previsto pela Lei nº 123/06, independentemente de serem ou não optantes pelo SIMPLES. Em reforço a este entendimento, aliás, é o art. 3º-B acrescido à referida LC 123 pela Lei pela LC 147/14:

“Art. 3o-B.  Os dispositivos desta Lei Complementar, com exceção dos dispostos no Capítulo IV, são aplicáveis a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4o do art. 3o, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional, por vedação ou por opção.”

Na mesma linha, recentemente, manifestou-se o TCU:

“a adesão ao Simples Nacional não se faz necessária para que as empresas sejam classificadas como EPP ou ME e tampouco é imprescindível para que as empresas sejam beneficiadas pela Lei Complementar 123/2006. 10. Coaduna-se com esse entendimento a recente alteração promovida pela Lei Complementar 147, de 7 de agosto de 2014, mediante a qual foi incluído o artigo 3-B na Lei Complementar 123/2006, em que é expresso que os dispositivos da Lei Complementar 123/2006 são aplicáveis “a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4º do art. 3º, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional”. (TCU, Acórdão nº 330/2015-Plenário)

Desta forma, todas as microempresas e empresas de pequeno porte que se enquadrem nos incisos I e II do caput do art. 3º da LC nº 123/06 e não incorram nas vedações do § 4º do referido artigo, poderão ser beneficiadas pelo tratamento diferenciado em licitações públicas, entendimento que não se altera pelo fato de a licitante ser ou não optante do SIMPLES Nacional.  

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4 Comentários

Rafael Xavier disse: 21 de julho de 2015 às 16:38

Boa tarde, quanto a comprovação da empresa como ME ou EPP, qual documento pode ser exigido no edital pata atestar essa condição. O preenchimento da declaração de ME ou EPP, anexo do edital já seria o suficiente para comprovação?

 
Gabriela Lira Borges disse: 22 de julho de 2015 às 16:38

Prezado Sr. Rafael, agradecemos por acompanhar o Blog da Zênite! Quanto a seu questionamento, vale lembrar que para o âmbito federal a questão da comprovação da condição de microempresa foi regulamentada pelo Decreto nº 6.204/07, nos termos de seu art. 11:
“Art. 11. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar.”
Assim, ao âmbito federal aplica-se o regramento citado, bem como as regras estabelecidas pelo próprio edital, cabendo observar, para certames em outras esferas a existência de regramento específico assim como disposições do instrumento convocatório que regular o certame.
Atenciosamente,
Gabriela Borges

 

Sra. Gabriela, primeiramente parabéns pelo artigo.
Indago-a quanto a alguns editais de licitação exigirem para comprovação da empresa se enquadrar como ME ou EPP que ela apresente uma Certidão Simplificada da Junta Comercial de seu Estado. Porem, notamos que algumas empresas não apresentam tal certidão, apresentando apenas um certificado que sua empresa é optante pelo Simples Nacional.
Neste caso, o fato da empresa ser optante pelo Simples Nacional automaticamente já a enquadra como ME ou EPP, podendo assim dispensar a certidão da junta comercial?

 

Olá Leandro!

Para ser microempresa ou empresa de pequeno porte não é indispensável ser optante do regime de tributação “Simples Nacional”. Se o interessado cumprir os requisitos estabelecidos no art. 3º, I e II, da Lei Complementar nº 123/2006, isto é, mantiver seu faturamento anual dentro dos limites estabelecidos por tais disposições, ele será qualificado como ME ou EPP, pouco importando o fato dele ser optante do “Simples Nacional” ou não.
Considerando os limites para adesão ao “Simples Nacional”, podemos dizer que toda empresa que opta por esse regime de tributação é uma ME/EPP. No entanto, há MEs/EPPs que não são optantes do Simples, daí a finalidade de verificar o enquadramento tanto pelo faturamento da empresa como pela certidão da Junta Comercial.
Esperamos tê-lo ajudado.

Saudações,
Equipe Técnica.

 

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