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Os estudos preliminares e o termo de referência são indispensáveis em contratações diretas de serviços?

Não é recente o entendimento de que a fase mais importante do processo de contratação pública – fruto de licitação ou de contratação direta – é o planejamento. Com base nisso, em 2017, a Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento (Seges/MP) editou a Instrução Normativa (IN) nº 5, revogando a IN nº 2/2018. A IN nº 5/2017 dispõe sobre regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

De acordo com o art. 20 dessa IN, o planejamento da contratação consistirá nas seguintes etapas: (a) estudos preliminares; (b) gerenciamento de riscos; e (c) termo de referência ou projeto básico. Embora tal IN não tenha indicado os procedimentos iniciais (art. 21 e Anexo II da IN nº 5/2017) como uma etapa do planejamento da contratação, igualmente o serão. Isso porque envolvem a elaboração do documento de oficialização da demanda (DOD) pelo setor requisitante, do qual constará, em linhas gerais:  (a) justificativa da necessidade; (b) quantidade de serviço a ser contratada; (c) previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços; e (d) indicação de servidores para compor a equipe que elaborará os estudos preliminares e o gerenciamento de riscos e, se necessário, daquele a quem competirá a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação.

Encaminhado o DOD ao setor de contratações (ou outro, conforme divisão de competências de cada órgão ou entidade), deverá ser designada formalmente a equipe de planejamento responsável pela contratação.

Os estudos preliminares (art. 24 e Anexo III da IN nº 05/2017) têm como objetivo analisar a viabilidade e apontar os elementos essenciais que vão compor o termo de referência ou o projeto básico, de modo a melhor atender às necessidades da Administração. É nessa etapa que serão estudadas as modelagens e as alternativas de mercado para a tomada da decisão sobre a solução a ser contratada.

As atividades do gerenciamento de riscos (art. 25 da IN nº 05/2017), por sua vez, envolvem a identificação dos principais riscos que venham a comprometer a efetividade do planejamento da contratação, da seleção do fornecedor, da gestão contratual ou dos resultados esperados para suprir as necessidades da contratação. Com riscos, probabilidades de ocorrência e eventuais impactos identificados, devem ser definidas ações de tratamento e contingência desses riscos, bem como indicados os respectivos responsáveis. Tudo isso precisa ser formalizado em instrumento mapa de riscos (ver Anexo IV da IN nº 05/2017).

Por sua vez, o termo de referência (art. 28 da IN nº 05/2017) será elaborado com base nos estudos preliminares e no gerenciamento de riscos, informando, em linhas gerais: (a) descrição do objeto/da solução como um todo; (b) fundamento jurídico para contratação direta, se for o caso; (c) requisitos da contratação; (d) modelo de execução do objeto; (e) modelo de gestão do contrato; (f) critérios de medição e pagamento; (g) forma e critérios de seleção do fornecedor; (h) estimativas detalhadas de preços; e (i) previsão orçamentária.

Conforme o art. 20, § 1º, da IN nº 05/2017, as situações de dispensa ou de inexigibilidade da licitação exigem o cumprimento das etapas do planejamento da contratação, no que couber. E, de acordo com o § 2º do mesmo dispositivo, tratando-se de (a) contratações de serviços cujos valores enquadram-se nos limites dos incs. I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993; ou de (b) contratações previstas no inc. IV (dispensa por emergência) e no inc. XI (dispensa para contratação de remanescente) do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, as etapas I (estudos preliminares) e II (gerenciamento de riscos) podem ser dispensadas.

Ressaltamos que, independentemente da hipótese de contratação direta, o termo de referência e o gerenciamento de riscos referente à fase de gestão do contrato (art. 20, § 1º, da IN nº 05/2017) não poderão ser dispensados.

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