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Pandemia e erro grosseiro nas contratações emergenciais

A Lei nº 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, prevê uma nova hipótese de licitação dispensável.

O art. 4º da Lei preceitua que “é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”. 

Trata-se de contratação direta necessária para dar conta das necessidades urgentes que devem ser atendidas pela Administração Pública no enfrentamento da pandemia de covid-19. É uma hipótese de contratação emergencial que se distingue daquelas previstas no art. 24, IV da Lei 8.666/1993 e art. 29, XV da Lei 13.303/2016. No caso da contratação direta prevista na Lei 13.979/2020 pode haver simplificação do planejamento, inclusive quanto à elaboração do orçamento estimativo.

O termo de referência ou o projeto básico para a contratação direta serão simplificados, bastando que deles conste a descrição precisa do objeto; a fundamentação simplificada da contratação; a descrição resumida da solução apresentada; os requisitos da contratação; e os critérios de medição e pagamento; o orçamento estimativo e a adequação orçamentária.

O orçamento estimativo será também elaborado de forma simplificada. O preço estimativo pode ser obtido por meio de um dos seguintes parâmetros: a) Portal de Compras do Governo Federal; b) pesquisa publicada em mídia especializada; c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo; d) contratações similares de outros entes públicos; ou e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores.

Não é necessário, assim, realizar uma ampla pesquisa de mercado, baseada em uma “cesta de preços” como determina o Tribunal de Contas da União (Acórdão 2.637/2015) para elaborar o orçamento estimativo da contratação emergencial.

Caso a urgência da contratação ou a inviabilidade material ou técnica assim determinem, mediante justificativa da autoridade competente, pode inclusive ser dispensada a estimativa de preços, mesmo na forma simplificada (art. 4º E, § 2º da Lei 13.979/2020). E, a depender das regras do mercado específico em que se insere o objeto da contratação, está inclusive autorizada a Administração Pública a contratar por valores superiores aos encontrados quando da realização do orçamento estimativo, ocasionados pela variação de preços de mercado (art. 4º E, § 3º).

Para facilitar os processos de contratação emergencial, a Lei ainda prevê que são presumidas a ocorrência de situação de emergência; a necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; a existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e a limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.

Estas presunções não afastam o dever de motivação, mas implicam a possibilidade de motivação mais sucinta, com indicação mais breve das razões de fato e de direito que levaram à contratação direta.

Diante desse cenário normativo, qual a conduta do agente público poderia caracterizar um erro grosseiro? É importante lembrar que a Lei 13.655/2018 dispõe que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”; e que a Medida Provisória 966 também determina que “os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente, com as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da pandemia da covid-19”.

Num certo sentido, então, tem-se que os agentes públicos tem dupla “missão”: (i) realizar, sem licitação, as contratações emergenciais que sejam necessárias ao atendimento de uma necessidade pública urgente; e (ii) evitar o cometimento de erro grosseiro quando dessas contratações, para não serem responsabilizados pessoalmente.

O erro grosseiro de que tratam a Lei 13.655/2018 e a MP 966, em verdade, é uma espécie de culpa, adjetivada pela sua gravidade. Com efeito, embora as normas façam referência a “erro”, o erro grosseiro de que tratam, à toda vista, é uma espécie de culpa qualificada pela intensidade da gravidade da conduta, que engloba condutas negligentes, imperitas ou imprudentes de elevada gravidade. Neste sentido, o Decreto 9.830/2018, ao regulamentar a Lei 13.655/2018 esclarece que “considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

Agirá em erro grosseiro na contratação emergencial, o agente público que, nesta medida, faltar de modo grave com o dever de cuidado objetivo. Ou seja, com culpa grave.

É preciso, então, evitar condutas com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia quando das contratações emergenciais. O erro grosseiro pode ser evitado com a adoção das seguintes condutas:

1. A contratação emergencial somente pode ocorrer para satisfazer necessidade pública direta ou indiretamente ligada ao atendimento de situação de emergência decorrente da pandemia do covid-19;

2. Embora haja presunção de que a contratação emergencial se destina a atender situação de emergência vinculada à covid-19, é preciso comprovação, ainda que sucinta, desse vínculo de pertinência entre o objeto do contrato e a necessidade ligada à pandemia;

3. As cautelas de planejamento devem ser proporcionais à urgência de contratação;

4. Os atos e decisões devem ser, ainda que de forma sucinta, motivados;

5. O processo administrativo da contratação direta pode ser, nos termos da Lei, simplificado (art. 4º E), mas é obrigatória a instauração de um processo formal;

6. Deve haver orçamento estimativo, que pode ser simplificado (art. 4º E, VI), mas que reflita os preços de mercado;

7. A Administração Pública deve envidar todos os esforços – e demonstrar isso no processo – para realizar orçamento estimativo;

8. Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, e caso tecnicamente inviável, pode haver a contratação direta sem a realização de orçamento estimativo;

9. As contratações podem ocorrer pelos preços praticados no mercado específico em que se insere o objeto. Vale dizer: se admite, excepcionalmente, a contratação direta por preços superiores aos apurados na realização do orçamento estimativo, decorrentes de oscilações de mercado. É importante justificar essa conduta no processo;

10. O prazo contratual não pode ser superior a 6 meses, podendo ser prorrogado por períodos sucessivos, enquanto durar a necessidade de enfrentamento da situação de emergência de saúde pública.

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