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Pandemia e Medida Provisória nº 961

A sociedade brasileira – assim como o resto do mundo – enfrenta um enorme desafio. A pandemia do coronavírus trouxe com ela uma verdadeira revolução social, que afeta muitas áreas, inclusive a das contratações públicas.

Escassez de recursos, novas dinâmicas de mercado, dificuldades logísticas e isolamento social passaram a exigir dos agentes públicos condutas também inovadoras para dar conta da satisfação das necessidades públicas e do cumprimento das missões que a Constituição conferiu para o Poder Público.

À toda vista, com a finalidade de contribuir e facilitar os processos de contratação pública neste conturbado período, foi editada a Medida Provisória nº 961, que basicamente trata de 3 temas: pagamento antecipado, novas possibilidades de uso do RDC, e novos limites de valores para contratação direta.

São importantes inovações que podem contribuir muito para a eficiência e para a eficácia da satisfação das necessidades públicas.

O primeiro aspecto digno de nota, é que as normas contidas na Medida Provisória, por terem sido editadas no exercício da competência privativa da União para dispor sobre normas gerais sobre licitações e contratos, valem também para Estados, Municípios, Distrito Federal, Poder Judiciário, Poder Legislativo, Ministério Público, Tribunais de Contas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Ou seja, podem ser aplicadas por todos os órgãos e entidades que integram a Administração Pública.

Outro aspecto preliminar relevante é que as normas previstas  na MP 961 podem ser adotadas em relação a qualquer objeto de contratação, diversamente, por exemplo, das normas previstas na Lei nº 13.979/2020, que só podem ser utilizadas em contratações diretamente ligadas ao atendimento da situação de emergência de saúde de importância internacional gerada pelo COVID-19.

O regime jurídico instituído pela MP 961, destaque-se, é transitório. O art. 2º da nova norma estatui que o nela disposto “aplica-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020”.

Ao final deste prazo, se não houver nova disposição em contrário, objetivamente: retornam os limites de valor para contratação direta previstos na Lei nº 8666/1993, desaparece a autorização expressa para o pagamento antecipado, e o RDC volta a ter cabimento restrito às hipóteses da Lei nº 12.462/2011.

Uma das inovações produzidas pela norma foi o aumento dos limites de valor para a contratação direta. Com base na MP podem ser contratados agora sem licitação obras e serviços de engenharia até o valor de R$ 100.000,00 e outros serviços e compras até o valor de R$ 50.000,00. A norma mantém a vedação ao fracionamento ilegal indicando os mesmos critérios tradicionais já expressados na Lei nº 8666/1993 para evita-lo.

Foi autorizada a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações – RDC para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações. Esta autorização normativa implica que a Administração Pública pode se valer da inversão de fases do processo da licitação, do orçamento sigiloso, da contratação integrada, da contratação semi-integrada, da pré-qualificação objetiva, e de outros institutos jurídicos previstos no RDC.

Por fim, está autorizado o pagamento antecipado expressamente. O pagamento antecipado não é, a rigor, uma novidade no plano das contratações públicas. Contudo, não havia previsão legal expressa de seu cabimento.

A MP 961 passa a prever que pode haver pagamento antecipado, quando (i) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou (ii) propicie significativa economia de recursos.

Não se trata, à evidência, de uma prerrogativa que pode ser utilizada de modo amplo e irrestrito. Os pagamentos antecipados devem constituir uma exceção justificada no processo da contratação. A regra geral que deve ser observada, é a de que o pagamento somente deve ocorrer após o recebimento definitivo do objeto, na forma da Lei nº 8.666/1993, ou dos regulamentos internos de licitações e contratos das empresas estatais.

De qualquer sorte, caso a situação de fato se enquadre nas possibilidades legais de pagamento antecipado, a Administração deverá (i) prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta; e (ii) exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.

No que diz respeito à gestão dos riscos, parece também evidente que as cautelas administrativas devem ser proporcionais ao risco.

Neste sentido, deve ser elaborada, em sede de planejamento, a devida e diferenciada gestão dos riscos da contratação com pagamento antecipado. Isto implica a identificação de todos os riscos envolvidos na antecipação do pagamento, de modo preciso e completo – para diminui-los ao máximo!

São, por exemplo, necessárias cautelas especiais em relação à fixação dos requisitos de habilitação econômico-financeira, para que a escolha do contratado recaia sobre empresa economicamente viável.

No que diz com a execução contratual propriamente dita, pode agora ser exigida garantia de até 30% do valor do objeto contratado, e a norma sugere, ainda, para diminuir o risco de inexecução, o “acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração”. Pode ainda ser exigida a emissão de título de crédito, por parte do contratado e no valor do contrato, a favor da Administração Pública – embora se tenha que reconhecer uma certa inutilidade desta prerrogativa normativa.

Por fim, é vedado o pagamento antecipado na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

A MP 961 vem em boa hora, especialmente no que diz com o pagamento antecipado, para conferir mais segurança jurídica para o agente público encarregado da nobre missão de contratar o que for necessário para satisfazer o interesse público.

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