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Pandemia e sistema de registro de preços

A Medida Provisória nº 951/2020, produziu uma alteração na Lei nº 13.979/2020 para dispor que (i) na hipótese de dispensa de licitação de que trata o caput, quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade, o sistema de registro de preços, de que trata o inciso II do caput do art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderá ser utilizado; (ii) na hipótese de inexistência de regulamento específico, o ente federativo poderá aplicar o regulamento federal sobre registro de preços.

Em suma, a norma prevê que o sistema de registro de preços – destinado à aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus – poderá ser instituído mediante licitação dispensável, com fundamento no art. 4º da Lei nº 13.979/2020.

Não se trata a rigor de uma solução jurídica absolutamente nova. De muito se defende que é juridicamente possível a instituição do registro de preços por licitação inexigível ou por licitação dispensável, quando estiverem presentes os requisitos legais para o afastamento da licitação. Afinal, processo de licitação ou processo de contratação direta são apenas meios jurídicos para escolher alguém para contratar com ele – ou para celebrar com ele uma ata de registro de preços.

De qualquer sorte, e discussões doutrinárias à parte, é inegável que uma norma expressa dispondo sobre a possibilidade jurídica de instaurar o registro de preços por licitação dispensável confere mais segurança jurídica para a Administração Pública.

Sobre o assunto, alguns aspectos jurídicos relevantes:

1º aspecto jurídico relevante – o registro de preços pode ser, com base no regime jurídico da Lei nº 13.979/2020, instituído mediante pregão simplificado, ou licitação dispensável.

2º aspecto jurídico relevante – o planejamento do registro de preços, com base na Lei nº 13.979/2020 pode atender à sistemática de planejamento simplificado prevista em lei, com a adoção de termo de referência simplificado, ou de projeto básico simplificado (no caso de serviços de engenharia);

3º aspecto jurídico relevante – como se defende há anos, pode ser utilizado o registro de preços para contratar obras de engenharia, caso o objeto se enquadre nos requisitos para a utilização do instituto, como necessidade de contratações frequentes de objetos que podem ser replicados, por serem padronizados e puderem ter o preço de uma unidade de medida registrado;

4º aspecto jurídico relevante – em que pese a Medida Provisória aludir à possibilidade de dispensa de licitação para o registro de preços quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade, parece possível que apenas um órgão público realize processo de contratação direta, em razão da emergência, para formar o registro de preços.

O fundamental é a existência de real e concreto interesse público e vantajosidade na adoção da contratação direta emergencial para o registro de preços.

Não seria razoável, proporcional, eficaz, ou mesmo eficiente, a interpretação literal do dispositivo normativo neste caso. É fundamental apelar para a interpretação sistemática, de índole constitucional, para encontrar a melhor solução jurídica para a questão.

Ora, se um determinado órgão ou entidade pública necessita, com urgência, de um determinado produto ou serviço, de modo a concluir pela inviabilidade de adoção do pregão simplificado ou de outra modalidade ou modo de disputa (no caso das empresas estatais) em razão da exiguidade do prazo para atender a situação de fato, não há qualquer sentido lógico ou jurídico em exigir que realize processo de contratação direta para contratar um quantitativo determinado, se o caso é de incerteza de quantitativo e de oportunidade de utilização do objeto da contratação.

Noutros termos, se o caso é de dispensa de licitação em razão da urgência de atendimento de emergência de saúde pública de importância internacional, fruto da pandemia do coronavírus, esta situação real e concreta deve balizar a interpretação jurídica.

Entender que a Administração Pública, que deve contratar sem licitação em razão da urgência, deva contratar bens e serviços em quantitativos eventualmente superiores ao necessário, diante da imprecisão dos quantitativos efetivamente necessários implica violação de valores constitucionais caros, como a economicidade e a eficiência.

O sistema de registro de preços é um poderoso e eficaz instrumento de gestão pública e de recursos públicos. Caso não haja possibilidade material, técnica ou de recursos humanos, ou mesmo exiguidade de tempo, poderá, de modo substancialmente justificado em valores e princípios legais e constitucionais, ser instaurado o registro de preços a partir de contratação direta, com dispensa de licitação em razão da emergência, sem a participação de outros órgãos ou entidades.

5º aspecto jurídico relevante – o orçamento para o registro de preços precedido de processo de contratação direta por licitação dispensável por emergência será realizado pela forma simplificada prevista na Lei nº 13.979/2020, inclusive com a possibilidade de registro de preços superiores aos obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do art. 4º, e de registro de preços mesmo sem estimativa de preços prévia, nos termos do disposto no art. 4º, § 2º.

6º aspecto jurídico relevante – diante da potencialidade de oscilação significativa dos preços registrados, nesta época de crise, é conveniente a elaboração de uma matriz de riscos de ata de registro de preço, estabelecendo com clareza e objetividade os riscos a que serão submetidas as partes signatárias. Por exemplo, a matriz de riscos pode prever que a partir de um determinado percentual de majoração de preços do mercado, haverá a revisão automática dos preços registrados, conferindo segurança jurídica aos partícipes e maior atratividade do negócio com a Administração Pública. Evidente que nesta hipótese, caberá ao fornecedor ou prestador que teve os preços registrados provar o desequilíbrio da equação econômico-financeira da ata.

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