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Participação na licitação da matriz X Execução pela filial

A diferenciação entre os estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica restringe-se, a rigor, ao campo do Direito Tributário/Fiscal. Essa ideia foi reforçada no Voto do Min. Sub. Marcos Bemquerer Costa, no Acórdão nº 1593/2019 – Plenário, ao esclarecer que, “Em termos práticos e guardando as devidas proporções, da mesma forma que a distinção entre ‘matriz’ e ‘filial’ só tem sentido para fins tributários (responsabilidade tributária), a distinção entre a personalidade jurídica da sociedade empresária e a pessoa física do sócio administrador só tem relevância sob a ótica patrimonial (responsabilidade civil).”

E essa mesma lógica deve ser aplicada no âmbito dos contratos administrativos. Logo, quando um dos estabelecimentos que constituem a pessoa jurídica participa da etapa pré-contratual, todos os demais que a integram estão aptos a executar as obrigações contratuais.

Mas para que seja legítima a execução do contrato por estabelecimento diverso daquele que participou da etapa pré-contratual, é necessário observar dois requisitos: a) a regularidade fiscal deve ser comprovada em relação àquele que executou o contrato, tendo em vista que esse aspecto é analisado em relação a cada estabelecimento (justamente pela independência tributária existente); b) além disso, apesar de matriz e filial comporem uma mesma pessoa jurídica, a emissão da nota fiscal deve levar em conta o estabelecimento que efetivamente executa o contrato, uma vez que tais aspectos são de natureza fiscal/tributária, campos em que há peculiaridades distintas para cada estabelecimento empresarial.

Assim, para que seja possível um outro estabelecimento da pessoa jurídica assumir a obrigação decorrente do ajuste, também esse estabelecimento deverá comprovar que sua situação fiscal é regular. Veja excerto referente ao Acórdão nº 3442/2013 – Plenário, TCU:

“40. Convém destacar que, no âmbito de qualquer licitação pública, a fase de habilitação implica apurar a idoneidade e a capacitação de um licitante para contratar com a Administração Pública. Essa apuração é realizada com base na documentação apresentada pela empresa que efetivamente irá executar o objeto licitado. Isso implica dizer que, se uma determinada empresa é organizada sob a forma de uma matriz e diversas filiais, existe uma regra de apresentação da documentação de habilitação. Se for a própria matriz quem irá executar o objeto licitado, toda a documentação de habilitação a ser apresentada deverá ser expedida em nome da matriz. Por outro lado, se for uma das filiais quem irá efetivamente se obrigar perante a Administração, toda a documentação de habilitação deverá ser encaminhada em nome dessa filial. Esse entendimento está presente no Relatório e Voto dos Acórdãos 1923/2003 – TCU – 1ª Câmara e 652/2007 – TCU – Plenário. Assim, os mencionados atestados não poderiam ser considerados.” (Destacamos.)

A orientação acima, ao que tudo indica, parte do conhecimento, já no certame, relativamente ao estabelecimento que efetivamente executaria o objeto. Contudo, é possível que, celebrado o ajuste, por fatores supervenientes, a contratada venha propor a execução do objeto por uma de suas filiais. Na medida em que compreendem estabelecimentos distintos de uma mesma pessoa jurídica, nada impediria assim autorizar, desde que se certifique em torno da manutenção da regularidade fiscal, que o estabelecimento cumpra as exigências que não tomam em consideração a pessoa jurídica como um todo e sim o estabelecimento em si.

No Acórdão nº 1963/2018 – Plenário, o TCU avaliou a questão sob a perspectiva da previsão editalícia específica sobre a necessidade de a nota fiscal ser emitida por estabelecimento com o mesmo CNPJ daquele que acudiu ao certame. E, ainda assim, o Ministro Relator ressalta a inexistênica de ilegalidade na substituição da matriz pela filial, apontando apenas que, no caso específico analisado, a questão ensejaria ofensa à vinculação ao instrumento convocatório:

“REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE SISTEMA ERP SAP. METODOLOGIA DE IMPLANTAÇÃO CONTRÁRIA À RECOMENDAÇÃO DO FABRICANTE. IMPRECISÃO DO OBJETO. RESTRIÇÃO DA COMPETITIVIDADE. SESSÃO DE ABERTURA SEM PRÉVIA DECISÃO SOBRE IMPUGNAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. TROCA DE CNPJ DA ADJUDICATÁRIA COM O CNPJ DA CONTRATADA. VIOLAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. AUDIÊNCIA. CIÊNCIA.

(…)

[Voto]

  1. Referente à troca de CNPJ na contratação do licitante vencedor (item 2.10), assim dispõe o edital do certame:

‘3.4 – O Licitante poderá participar do procedimento licitatório por intermédio de sua matriz/sede ou filial, desde que cumpra as condições exigidas para cadastramento no SICAF, em relação ao estabelecimento com o qual pretenda participar do certame, observado o disposto no item 9.7, da Minuta do Contrato, Anexo III do Edital.

3.4.1 – O CNPJ do estabelecimento que participar do certame, matriz/sede ou filial, deverá ser o mesmo a constar no contrato com a ELETROBRAS e nas Notas Fiscais/Faturas emitidas, quando do fornecimento ou execução dos serviços contratados. Dessa forma, não será admitida a emissão de Notas Fiscais/Faturas por CNPJ de estabelecimento diverso daquele participante da Licitação.’

  1. Diante disso, não há dúvida de que a troca da empresa que efetivamente participou do certame (matriz) pela empresa efetivamente contratada (filial) foi irregular. Todavia, há que se ter em conta que: (i) é permitida a execução do contrato com a filial em contrato assinado pela matriz, desde que comprovada a regularidade fiscal da executante (Acórdão 3.056/2008-TCU-Plenário, Relator Min. Benjamin Zymler); (ii) houve a comprovação da regularidade fiscal da filial e (iii) a contratação da filial resultou em economia de cerca de R$ 4 milhões aos cofres públicos.
  2. Nesse contexto, julgo que o Tribunal, no caso em questão, não deve se encerrar em uma interpretação por demais restritiva do sentido da norma ou mesmo do edital, podendo invocar, como razão para o tratamento dessa questão, o interesse público, a exemplo do brilhante Voto proferido pelo eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues para o Acórdão 1.758/2003 – Plenário:

‘Ressalto, preliminarmente, que o edital não constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecução das finalidades do certame licitatório, que são assegurar a contratação da proposta mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participação dos interessados, nos precisos termos do art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993.

Assim, a interpretação e aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato.’

  1. Tivessem as partes conhecimento anterior sobre a possibilidade de faturar os serviços em nome da filial, não haveria qualquer controvérsia. Além disso, não é razoável considerar tal vício como insanável, levando à anulação do certame, visto que o contrato dele decorrente se encontra em plena execução, já tendo atingido mais da metade de sua vigência.
  2. Assim sendo, em consonância com os pareceres que me antecederam, considero suficiente seja dada ciência à Eletrobras de que: i) a inclusão posterior de documento que deveria constar na proposta original contraria o disposto no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993; e ii) a troca do CNPJ que participou do certame (matriz) na assinatura do contrato (filial) vai de encontro ao item 3.4.1 do edital e, portanto, contraria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no caput dos arts. 3º e 41 da Lei 8.666/1993.” (Destacamos.)
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