Por que a seleção do particular não é feita apenas por meio de licitação?

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Categoria: Contratação direta, Licitação

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A partir da leitura da primeira conclusão apresentada no post anterior surgiram algumas deduções relacionadas aos procedimentos que podem ser adotados pela Administração para seleção da melhor proposta. Uma delas diz respeito ao principal aspecto que torna verdadeira a afirmação de que “a seleção do parceiro da Administração não é feita apenas por meio da licitação”.

O que torna verídica a conclusão não é somente o fato de estarem previstos na Lei nº 8.666/93 diferentes procedimentos para a realização de uma contratação pública (dispensa, licitação e inexigibilidade), mas a existência necessária de outro fator: a isonomia. A igualdade é pressuposto da licitação, ou seja, não é possível realizar um certame licitatório (ainda que seja assim denominado) se o referido princípio não estiver assegurado. Por vezes, ainda que o administrador queira, não conseguirá assegurar a isonomia entre os participantes, o que conduzirá à impossibilidade de realizar uma licitação. Diz-se impossibilidade porque os “casos especificados na legislação” como de inexigibilidade refletem hipóteses em que há uma inviabilidade fática de se garantir tratamento isonômico, isto é, em que não há como propiciar disputa entre os licitantes e/ou não é possível definir critérios objetivos de julgamento.

Nessa ordem de idéias, fica fácil perceber que o meio utilizado para buscar a melhor relação benefício-custo não é uma questão de vontade, de preferência do agente público. A Administração não escolhe quando conseguirá ou quando não conseguirá assegurar a isonomia, apenas verifica no caso concreto se a igualdade pode ou não ser garantida no procedimento.

Disso decorre que: a) a decisão acerca da realização de licitação resulta de uma análise objetiva do administrador quanto à isonomia; e b) como a igualdade não pode ser plantada no procedimento, o pressuposto da licitação não estará presente independentemente da situação concreta (vide casos de inexigibilidade). Por estas razões é que a seleção do parceiro da Administração, ainda que se envidassem todos os esforços, não poderia ser feita apenas por meio da licitação.

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2 Comentários

É necessário destacar a distinção entre competição e disputa para obter a resposta de seu post.
Se houver isonomia, ou seja, mais de um interessado em participar do certame e critérios objetivos de julgamento, estaremos diante da viabilidade de competição. Neste caso a licitação é viável em razão da conjugação destes dois elementos.
Porém, existem casos em que a Administração se depara com mais de um interessado em participar da licitação (disputa), mas não consegue fixar critérios objetivos de julgamento. Diante dessa hipótese a Administração é obrigada a contratar diretamente por não haver viabilidade de competição, mas apenas de disputa. Por este motivo a seleção do particular não é feita apenas por meio da licitação.

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De acordo com as considerações feitas no post, pode-se afirmar que o pressuposto da licitação é o mesmo que o pressuposto da contratação?

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