Proposição de um critério de cabimento para o pregão

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Categoria: Pregão

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No POST de hoje irei apresentar um critério para a definição do pregão, conforme disse que faria, já no nosso primeiro texto. Então, vamos ao critério.

Muito bem, se a definição de bens e serviços constante do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não serve para definir adequadamente o pregão, qual é o critério que deve ser adotado para a escolha da referida modalidade? O critério a ser adotado é separar as diversas soluções segundo a natureza dos problemas. Penso que o legislador deveria ter expressamente reservado a estrutura da fase externa prevista no art. 43 da Lei nº 8.666/93 para as contratações que reúnam duas características: (a) soluções tecnicamente complexas e (b) que devam ser feitas sob encomenda diretamente por quem será contratado. Por outro lado, para os demais casos, seria indicada a estrutura da Lei nº 10.520/02 (pregão).

Uma análise cuidadosa e profunda do regime jurídico vigente nos autoriza a dizer que o legislador fez exatamente isso. O que ele não fez foi dizer exatamente isso com todas as letras. É nesse ponto que reside um dos grandes problemas do Direito, pois, nele, nem tudo o que está dito está necessariamente escrito. Portanto, é um erro gravíssimo em matéria de hermenêutica reduzir o conteúdo da norma à dimensão literal de um enunciado prescritivo.

Em razão da afirmação acima de que o sistema da Lei nº 8.666/93 deve ser reservado para objetos complexos e que devem ser feitos pelo próprio contratado, é oportuno esclarecer que não estou dizendo que o pregão não pode ser adotado para a contratação de objetos complexos. Ainda que o objeto seja complexo, o pregão pode ser adotado, desde que a solução não tenha de ser construída, feita, fabricada ou produzida diretamente pelo próprio contratado. Para entender a afirmação acima, é preciso perceber que existe uma diferença entre complexidade do objeto e complexidade da obrigação a ser cumprida em razão da execução do contrato. Essa diferença é fundamental para definir e entender o cabimento do pregão.  Aliás, é necessário afirmar que a referida diferenciação é mais importante do que a própria definição legal de bens e serviços comuns.

Então, qual é o critério que se pode adotar para escolher a modalidade de licitação, especialmente o pregão? A solução que proponho é a seguinte: penso que, no momento da escolha da modalidade de licitação, o agente deve fazer duas perguntas. Repita-se: apenas duas perguntas e, em razão das respostas, ele escolherá a modalidade de licitação. A primeira pergunta a ser feita é: o objeto licitado é complexo? Depois, uma segunda: o objeto deverá ser “feito” pelo próprio contratado? Os sistemas da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/02 foram pensados e estruturados a partir de uma lógica que pressupõe resposta para essas duas perguntas.

Fundamentalmente, se a contratação envolve obras e serviços de engenharia e serviços intelectuais, não é possível adotar o pregão. Mas existem outros serviços que não são intelectuais e não são de engenharia e que, igualmente, não devem ser licitados por pregão, muito embora isso esteja acontecendo. Se a resposta for afirmativa para as duas perguntas, o pregão não deve ser adotado. Caso contrário, se qualquer das respostas for negativa, é cabível o pregão. Vale dizer: também é cabível o pregão se a primeira resposta for afirmativa e a segunda negativa, ou seja, se o objeto for complexo e o futuro contratado for mero intermediário, conforme ponderamos anteriormente. A solução seria direta e eficiente.

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3 Comentários

Fernando Araujo de Novaes disse: 5 de novembro de 2010 às 10:50

Prezado Prof. Renato, não seriam as “soluções complexas” uma expressão aberta? Ou melhor, a dificuldade que existe hoje, não se transferiria para essa categoria de “complexa”?

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Renato Geraldo Mendes disse: 11 de novembro de 2010 às 16:13

Prezado Fernando,

Acredito que a sua ponderação seja justificável, pois de nada valeria propor um critério se ele não resolvesse o problema. Aliás, essa foi uma preocupação que tive quando estruturei a ideia central que norteou a elaboração do critério. Você teria total razão se o critério se baseasse unicamente na definição de objeto complexo, uma vez que isso, de fato, não alteraria o problema que se tem hoje em relação à definição de “bens e serviços comuns”.
No entanto, como o critério se assenta em duas premissas ou condições – a) ser complexo e b) ter de ser feito pelo próprio contratado –, o problema não existe. É preciso ver as duas condições indicadas conjuntamente, e não apenas a ideia de complexidade qualificando o objeto. Nesse sentido, o que defendo é que quando as duas condições se encontram reunidas, o sistema a ser adotado deve ser o previsto na Lei nº 8.666/93, isto é, o sistema do tipo habilitação-proposta, e não o contrário proposta-habilitação (como é o do pregão).
A razão é a seguinte: se o objeto envolve complexidade para a sua execução e terá de ser feito sob encomenda pelo terceiro, a conclusão é que o seu executor deverá demonstrar qualificação técnica e esta tem de anteceder a análise da sua proposta, pois não deverá ser condicionada por ela; ao contrário, a qualificação técnica é que deverá condicionar a proposta. Mas é preciso reiterar o que dissemos no texto publicado, ou seja, a concepção defendida não implica afirmar a impossibilidade de utilizar o pregão para licitar um objeto complexo.
Assim, é viável adotar o pregão para licitar objetos complexos, desde que tal objeto não necessite ser feito sob encomenda pelo contratado. Se o objeto for sob encomenda e envolver complexidade técnica, entendo que o sistema de contratação tem de ser outro, isto é, o da Lei nº 8.666/93. Quando o objeto é revestido de complexidade e tiver de ser feito sob encomenda, o aspecto mais relevante da contratação é a capacidade do licitante, e não o menor preço a ser pago. Isso não quer dizer que é possível aceitar qualquer preço. Não é isso que estou afirmando. O que estou afirmando é que não se pode escolher o terceiro com base no menor preço, mas sim o menor preço com base na capacidade técnica de quem já demonstrou que a possui. É preciso perceber que o pregão não possibilita essa condição, uma vez que foi pensado para outros objetos que não pressupõem a capacidade técnica de quem vai viabilizar a solução (objeto), motivo pelo qual a referida modalidade se inicia pela proposta (preço).
Uma das finalidades do sistema idealizado e previsto na Lei nº 8.666/93 é reduzir o grau de risco da contratação. Se o objeto envolve complexidade e tem de ser feito diretamente pelo licitante, o grau de risco é muito alto e deve ser reduzido. O sistema do pregão ignora o risco da contratação, por isso ele deve ser adotado para os casos em que o grau de risco é reduzido. Na hipótese de bens prontos e acabados (mesmo que possuam complexidade), o grau de risco é reduzido, pois não há necessidade de serem feitos sob encomenda. Obras e serviços de engenharia, por exemplo, são objetos complexos feitos sob encomenda. É preciso perceber também que o objeto (obra) é o resultado da capacidade técnica do contratado, pois ele não existe antes da referida atuação. A capacidade técnica é o antecedente, e o objeto complexo é o consequente.

Espero que tenha ajudado. Dúvidas, estou por aqui.

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Tatiane Paula disse: 17 de janeiro de 2012 às 15:38

Boa Tarde!
Prezado Renato estou desenvolvendo uma trabalho monografico sobre as vantagens no uso do pregão e gostaria de saber se vc tem algum material a mais pra me ajudar na feitura da monografia. se vc pudesse me destacar alguns outros obices a serem superados pelo pregão na busca de melhorias no alcance dos fins licitatorios.
Incluse quero agradecer pelos post q muito me ajudaram, são pontos de referencia no meu trablaho.

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