A Lei nº 13.303/16 instituiu um novo conjunto de normas, princípios e regras a ser aplicado às contratações das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

Tratando-se de um novo regime jurídico, entende-se que a Lei nº 13.303/16 afasta a incidência das regras estabelecidas pelas Leis nºs 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11 (RDC) sobre as licitações e os contratos das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

Com base nisso, na hipótese de, ao final de uma licitação realizada por empresa estatal sob as regras da Lei nº 13.303/16, e ela terminar com duas ou mais licitantes empatadas, o desempate deverá observar a ordem sequencial dos critérios definidos no art. 55:

Art. 55. Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

I – disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;

III – os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

IV – sorteio.

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A aplicação desses critérios pressupõe a verificação de condição de empate entre duas ou mais licitantes depois de finalizadas as etapas de apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; julgamento; e verificação de efetividade de lances ou propostas.

Ainda, para formação da condição de empate, já deverá ter sido aplicado eventual direito de preferência para microempresa ou empresa de pequeno porte¹ e ainda assim ter remanescido a condição de empate entre duas ou mais licitantes.

Com base nesse cenário, fica evidente que a condição de empate de que trata a Lei nº 13.303/16 é aquela na qual as licitantes empatadas formularam lances ou propostas idênticas e nem mesmo a aplicação de eventual direito de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte foi capaz de modificar essa condição.

Nesse caso, o caput do art. 55 deixa claro que os critérios previstos em seus incisos deverão ser aplicados “na ordem em que se encontram enumerados”. Sobre os critérios, destacam-se:

i) Para a disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento, caberá ao regulamento de cada estatal disciplinar o prazo e a forma de apresentação da nova proposta. Caso o regulamento não trate do assunto, o ideal seria o edital fazê-lo.

ii) O sistema de avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes, previsto no inc. II não se confunde com o sistema de registro cadastral, no qual são informadas eventuais aplicações de sanções em função do descumprimento de obrigações contratuais, mas que não impedem a participação em futuros procedimentos licitatórios, tais como advertências e multas. Trata-se, em verdade, de sistema que tem como finalidade avaliar o desempenho da licitante em contratos anteriores e atribuir-lhe uma nota, criando assim um ranking. Para tanto, é indispensável a instituição desse sistema por ato normativo próprio.

iii) A aplicação dos critérios estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.248/91 somente é cabível nas contratações cujos objetos sejam compatíveis com esses critérios, ou seja, contratações envolvendo bens de tecnologia da informação, para os quais existe regulamentação definindo o que se deve entender por bens desenvolvidos com tecnologia nacional (Portaria MCT nº 950) e no que consiste o Processo Produtivo Básico (PPB) (Decreto nº 5.906/06).

iv) De preferência, caberá ao regulamento de cada estatal disciplinar a forma pela qual se realizará sorteio para promover o desempate entre licitantes e, na falta dessa previsão no regulamento, deve-se buscar orientação no edital. Sendo este também silente, caberá à autoridade que conduz o procedimento defini-la em sessão pública.

Nota: O material acima é versão resumida e adaptada de conteúdo publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.