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Qual a principal cautela que a Administração dever ter para aceitar a fiança bancária como garantia?

A fiança bancária é modalidade de garantia em que uma instituição financeira bancária assume a obrigação de honrar compromissos do afiançado perante terceiros na hipótese de inadimplemento. Em outras palavras, carta-fiança ou fiança bancária é uma modalidade de garantia fidejussória, prestada por meio de instituições bancárias em favor de sujeitos.

Para que a fiança bancária prevista no art. 56, § 1º, inc. III, da Lei nº 8.666/93 possa ser aceita como modalidade válida de garantia, ela deve ser emitida por uma instituição bancária que, naturalmente, cumpra os requisitos e as demais exigências para sua regular atuação.

A Lei nº 4.595/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, determina que somente podem desenvolver regularmente atividades no território nacional as instituições financeiras devidamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil. É o que se infere do seu art. 10, inc. X.

Em atenção a essa competência, o Banco Central publicou a determinação do Conselho Monetário Nacional por meio da Resolução nº 2.325/96, por meio da qual resolveu:

Art. 1º Facultar a prestação de garantias por parte dos bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, companhias hipotecárias e cooperativas de crédito.

O art. 56, § 1º, inc. III, da Lei nº 8.666/93 prevê a fiança bancária como modalidade de garantia a ser aceita nos contratos administrativos, o TRF da 5ª Região decidiu, no julgamento do Reexame Necessário nº 98146920124058300, que as garantias prestadas por instituições sem natureza bancária não podem ser aceitas pela Administração Pública:

4 – No caso, a ofertada pela Construtora impetrante foi emitida pela Capital Merchant Bank. Ocorre que, a despeito do termo inglês traduzível por ‘banco’, a empresa não se configura como entidade bancária dentro de nosso ordenamento jurídico.

5 – Merecem destaque as seguintes informações a integrar a manifestação da autoridade coatora, antes da concessão da liminar, conforme previsto no art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/09: ‘A impetrante, na tentativa de cumprir o Edital e a Lei nº 8.666/93 apresentou Carta de Fiança, firmada pela empresa ‘Capital Merchant Bank’, porém, a emitente da Carta de Fiança NÃO é uma Instituição Bancária, em consequência, o documento apresentado NÃO é uma FIANÇA BANCÁRIA. A empresa ‘Capital Merchant Bank’ é uma pessoa jurídica de direito privado, porém, não é uma instituição bancária, trata-se, na verdade, de uma empresa de assessoria e consultoria a financiamentos, fusões e aquisições, conforme se verifica no ‘site’ da empresa: A variante brasileira não é uma entidade bancária. Na verdade, o Brasil não tem ‘Merchant Banks’, mas entidades como o Capital Merchant Bank, que estão envolvidos na atividade de Merchant Banking. http://www.capitalmbk.com.br/a/page.php?c=14&show=Nossa-Atividade, consultado em 11 de maio de 2012. Caso a Administração Pública receba fiança sem o necessário lastro que garanta o adimplemento da obrigação assumida, tal conduta representa violação à lei e põe em risco a continuidade dos serviços públicos. Exemplo prático é a própria situação em litígio, a Carta de Fiança emitida pela empresa de consultoria ‘Capital Merchant Bank’ está alicerçada em uma Nota Promissória emitida pela Construtora e Incorporadora Exata Ltda. em valor superior ao valor afiançado. Ou seja, a empresa de consultoria está realizando um negócio jurídico intermediário, caso a Carta de Fiança, operação legítima para o Direito Civil, porém, em flagrante situação de risco ao interesse público, contrariando as disposições legais inerentes ao Direito Administrativo. [omissis] Outra questão de interesse e não menos relevante está relacionada ao conteúdo da Carta de Fiança apresentada perante a CPL. Dispõe o documento que o valor afiançado é proporcional ao prazo de validade da carta de fiança, sendo assim, à medida que o prazo transcorre, durante a realização do certame licitatório, o valor afiançado é reduzido, alcançando o valor ‘zero’ quando do término de sua validade, que já está próxima. Vejamos a transcrição do conteúdo da Carta de Fiança: ‘A presente fiança é concedida de forma proporcional ao prazo e válida, conforme ao Edital de Concorrência Pública de nº 001/II COMAR/2012, dentro do período de 09 de abril de 2012 até 09 de junho de 2012′. (TRF5, RN nº 98146920124058300.) (Grifamos.)

A título de referência, essa também foi a determinação do TCU no Acórdão nº 498/2011 – Plenário:

1.4. Determinações/Recomendações/Orientações:

(…)

1.4.2. alertar à Direção do (…) sobre a necessidade de se efetuar pesquisa junto a Superintendência de Seguros Privados-SUSEP, no caso de seguro-garantia, e junto ao Banco Central do Brasil, quando se tratar de fiança bancária a ser apresentada em contrato, em atendimento ao disposto no art. 56, § 1º, incisos II e III, da Lei 8.666/93, objetivando verificar se a instituição prestadora da respectiva garantia está devidamente autorizada a fazê-lo; (TCU, Acórdão nº 498/2011, Plenário.) (Grifamos.)

Em vista do exposto, conclui-se que, para fins do art. 56 da Lei de Licitações, a fiança somente pode ser prestada por instituição financeira devidamente autorizada pelo Banco Central, nos termos da Lei nº 4.595/64 e da Resolução CMN nº 2.325/96.

Assim, ao receber essa modalidade de garantia contratual, a principal cautela a ser adotada pela Administração consiste em se certificar de que a respectiva carta de fiança bancária foi emitida por instituição financeira idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da citada legislação.

Para tanto, é possível consultar a idoneidade da instituição emissora da carta fiança por meio da apresentação, pelo devedor afiançado, da certidão de autorização de funcionamento emitida eletronicamente pelo Banco Central do Brasil às instituições financeiras.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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