A identificação do regime jurídico aplicável à utilização dos bens pertencentes às empresas públicas compreende assunto polêmico e não isento de divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

Apesar da ausência de um entendimento pacífico, a orientação que tem prevalecido para determinar o instituto a ser aplicado nos casos de transferência do uso de bens das empresas estatais para particulares, se de direito publico ou privado, leva em conta a destinação do bem. Veja-se trecho de artigo doutrinário:

A partir das concepções que procurei demonstrar acima, fica evidente e podemos concluir que o ordenamento jurídico pátrio não é concludente no sentido de estabelecer uma certeza acerca da definição dos bens públicos. Dependendo da interpretação que fizermos acerca dos bens públicos, teremos um entendimento que abrange ou não todos os bens estatais. Por outro lado, e este entendimento deixo de abordar no artigo, podemos enquadrar como públicos os bens de particulares que estejam afetados ao interesse da sociedade. Não significa, todavia, transferi-los ao Estado. Trata-se, apenas, de fazer uma análise de sua natureza e submetê-los ao regime jurídico de direito público. São os chamados bens públicos não estatais. (BERWIG, 2009.)

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Assim, a fim de definir o instrumento de outorga de uso privativo de bem público, deve-se identificar, primeiro, a natureza e a destinação do bem em questão, para o que se pode valer da previsão contida no art. 99 do Código Civil:

Art. 99. São bens públicos:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. (Grifamos.)

De acordo com essa classificação, os bens de uso comum do povo e de uso especial só podem ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito público, porquanto, afetas aos institutos próprios desse regime jurídico, quais sejam, a cessão, a autorização, a permissão e a concessão de uso. Os bens dominicais, por sua vez, são aqueles que constituem o patrimônio das empresas públicas, mas não estão afetos ao exercício de suas atividades institucionais. Nesse caso, tratando-se de bens de pessoa jurídica de direito privado, assumem essa mesma natureza e, nessa condição, sua transferência para uso por terceiros poderá se efetivar por meio de instrumentos próprios do regime jurídico de direito privado, tais como a locação, o comodato, a concessão do direito real de uso e a enfiteuse, por exemplo.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o que deve orientar a escolha do meio instituto (se instrumento de direito público ou de direito privado) será o interesse envolvido na questão. Quando tal interesse for coletivo, a relação deve se submeter ao regime jurídico administrativo. Ao contrário, quando essa finalidade for puramente privada do terceiro, então sobre essa relação incidirá o regime jurídico de direito privado. Leciona a autora:

Os institutos de direito público são empregados quando a utilização tem finalidade predominantemente pública, ou seja, quando se destina ao exercício de atividades de interesse geral, como ocorre na concessão de uso de águas para fins de abastecimento da população; ao contrário, os institutos de direito privado são aplicados quando a utilização tem por finalidade direta e imediata atender ao interesse privado do particular, como ocorre na locação para fins residenciais e no arrendamento para exploração agrícola. Nesses casos, o interesse público é apenas indireto, assegurando a obtenção de renda ao Estado e permitindo a adequada exploração do patrimônio público, no interesse de todos. (DI PIETRO, 2007, p. 642.)

Recentemente, no Acórdão nº 919/2016 – Plenário, o Tribunal de Contas da União tratou desse tema. Naquela oportunidade, a empresa estatal pleiteava  a possibilidade de destinar áreas de entrepostos e armazéns em central pública de abastecimento de gêneros alimentícios de sua propriedade para particulares sem licitação e por meio do emprego de instituto de direito privado.

Em contraposição a essa orientação, a unidade técnica da Corte de Contas formulou orientação em sentido diverso, apontando a necessidade de preceder esses ajustes do devido procedimento licitatório e submetê-los às “normas atinentes à concessão remunerada de uso, notadamente aquelas inscritas no Capítulo III do Título I do Decreto-lei 9.760/1946 e na Seção VI do Capítulo I da Lei 9.636/1998”.

Segundo a unidade técnica, cuja orientação foi ratificada no Voto do Min. Relator e, posteriormente, pelo Plenário, apesar de as áreas em questão pertencerem a empresa estatal, cuja personalidade jurídica é de direito privado, encontram-se afetas ao exercício da atividade pública finalística dessa estatal. Além disso, “tendo em vista o seu caráter eminentemente contratual, bem como a destinação do bem e o volume de investimentos envolvidos (mais oneroso ao concessionário), o instituto mais adequado para as ocupações de áreas dos entrepostos é a concessão de uso de bem público”.

De acordo com o exposto, o repasse de bem imóvel de empresa pública prestadora de serviço público afeto ao uso de suas finalidades institucionais deve ser promovido por meio de institutos próprios do regime jurídico de direito público, tais como cessão, autorização, permissão ou concessão de uso. Os bens imóveis de empresa pública, de natureza dominial e cuja destinação atenderá a fim eminentemente privado, podem ser destinados a terceiros mediante o emprego de institutos próprios do regime jurídico de direito privado, tais como locação, comodato ou concessão de direito real de uso.

Contudo, observa-se, nos dois casos, que a formação do negócio jurídico deve ser precedida, como regra, da instauração do devido procedimento licitatório.

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REFERÊNCIAS

BERWIG, Aldemir. Bens públicos e bens estatais: algumas reflexões. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 65, jun. 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6130>. Acesso em: jul. 2013.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.