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Qualificação econômico-financeira: é possível exigir, na mesma contratação, garantia de proposta, patrimônio líquido e capital social mínimo (Art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93)?

A Lei nº 8.666/93 propõe uma série de medidas que podem ser adotadas pela Administração, no planejamento da contratação pública, na intenção de resguardar o regular andamento da sua fase externa bem como a boa e correta execução do futuro contrato.

A exigência de garantias é uma dessas medidas, previstas no art. 31, inciso III (garantia de proposta) e art. 56 (garantia de execução de contrato), ambos da Lei nº 8666/93. Os requisitos de habilitação também o são (arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93).

Particularmente, entendo que é possível a Administração cumular a tomada de várias dessas medidas ofertadas pela legislação, na mesma contratação, desde que saiba distinguir a finalidade de cada uma e escolhê-las de acordo com a necessidade que visa resguardar.

Especificamente – e discordando do entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário – vejo como possível exigir dois requisitos de qualificação econômico-financeira, previstos no art. 31, §2º, da Lei nº 8.666/93, cumulativamente:  a garantia da proposta e a comprovação de patrimônio líquido ou capital social líquido mínimo.

Essa interpretação particular se dá a partir do estudo da essência e da finalidade de cada instituto previsto na Lei, deixando de lado a análise literal do texto legal. A análise essencialista de cada instituto demonstra que cada um deles tem finalidades específicas e diversas no processo de contratação e, portanto, não conflitantes. Ao contrário, quando conjuntamente exigidos preservam a Administração de coisas distintas.

Note-se que a habilitação financeira tem o condão precípuo de avaliar se o pretenso contratado tem condições mínimas, sob o enfoque financeiro, de garantir a execução do contrato, vale dizer, se ele poderá suportar todos os custos que virão da execução do contrato. Para análise da saúde financeira das pretensas contratadas a Administração poderá exigir os requisitos postos no art. 31 da Lei nº 8.666/93. O § 2º, deste dispositivo, determina que a Administração poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação[1], a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no seu § 1º do art. 56, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes.

A partir da análise literal dessa redação, doutrina e jurisprudência entendem que não é possível cumular a exigência de capital social mínimo, patrimônio líquido e garantia de proposta. Como dito a título introdutório, discordo.

Vejamos. O patrimônio líquido é o valor contábil que representa a diferença entre ativo e passivo no balanço patrimonial de uma empresa. Em síntese, o patrimônio líquido nada mais é do que o valor contábil que sócios e/ou acionistas têm na empresa em um determinado momento, é o valor disponível para fazer a sociedade girar. Ele é um indicador da saúde financeira real e atual da empresa.

Já o capital social, do ponto de vista contábil, é parte do patrimônio líquido. Ele representa valores recebidos pela empresa dos sócios, ou por ela gerados e que foram formalmente incorporados ao Capital.

O patrimônio líquido é variável de acordo com o exercício da atividade da empresa. Já o capital social só poderá ser alterado mediante deliberação dos sócios, isto é, independe do exercício da atividade da empresa.

Portanto, percebe-se que do ponto de vista contábil o capital social e patrimônio líquido possuem finalidades distintas, porém, verifica-se, desde logo que, numa contratação pública, ambos têm a mesma função, qual seja, a de indiciar a qualidade das finanças e o patrimônio da empresa que será contratada.

Logo, tendo em vista que na contratação pública eles cumprem a mesma função, estes sim não devem ser exigidos cumulativamente. Aliás, em contratação pública, tendo em vista a finalidade desses institutos, o mais adequado é a exigência do patrimônio líquido, que representa a situação real da empresa, do ponto de vista econômico-financeiro.

Por outro lado, vejo que o mesmo raciocínio não se aplica à garantia da proposta, que na contratação pública, exerce papel totalmente diverso do capital social ou patrimônio líquido.

A garantia da proposta é uma exigência feita para fins de habilitação, com o condão de assegurar à Administração a lisura e a seriedade da proposta dos licitantes, bem como que estes a manterão firme até a celebração do contrato. Desta maneira, em caso de desistência do licitante vencedor, a garantia da proposta será atribuída à Administração.

Em verdade, a reversão do valor da garantia para a Administração  representa, nada mais, do que uma penalidade ao licitante desistente, por não honrar sua palavra.  É uma espécie de multa não contratual, pois exigível ainda na fase externa da contratação (geralmente a licitação).

Portanto, não se confunde a garantia da proposta, nem faz às vezes do patrimônio líquido nem do capital social da empresa e, mais que isso, sequer demonstra a boa saúde financeira da empresa. (Em verdade, ela só pode ser exigida a título de qualificação econômico-financeira, porque está estruturalmente inserida no dispositivo que assim trata, e será condição de participação para todos os licitantes.)

Em síntese, essas são basicamente as funções de cada um dos institutos aqui tratados – patrimônio líquido, capital social mínimo e garantia da proposta – num processo de contratação pública.

Com isso em mente, entendo que justificando a Administração, em razão do objeto licitado, que tem a necessidade de fazer com que o particular demonstre seu capital social ou comprove o valor do último patrimônio líquido apurado e, ainda, faça a garantia da sua proposta,  poderão ser exigidos dois requisitos (capital social ou patrimônio líquido + garantia de proposta), na mesma contratação, sem que isso afronte, essencialmente, a Lei. Cada um desses institutos exerce função distinta.

Sobre o assunto, em breve um artigo amplo e completo na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, da mesma autora.


[1] Muito embora  a Lei refira-se apenas a licitação, esse e todos os requisitos de habilitação poderão ser exigidos nas contratações diretas, de acordo com a necessidade a ser atendida e a solução a ser contratada.

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11 Comentários

  • João Oliveira
    Posted 07/10/2013 19:19

    Como ex-contabilista, não concordo com a expressão usada no texto sobre o Patrimônio Líquido: ” Ele é um indicador da saúde financeira real e atual da empresa.”
    Se considerarmos que o Balanço Patrimonial reflete a posição do último dia do exercício social de uma empresa, e que somente será alteraldo depois de 12 meses, esta atualidade fica comprometida. Imagine uma empresa que tinha um Capital Social de $100.000,00 + resultados acumulados de $50.000,00. O seu Patrimônio Liquido seria então de $150.000,00 em uma data de 31/12/2012. Em Março, a empresa admite novo sócio e faz um aumento de Capital Social com aporte de dinheiro novo para $500.000,00. Ora, a empresa para fins de participação em licitações continuará sendo avaliada como uma empresa que “vale” $ 150.000,00 e não $600.000,00. Acho que a Lei 8666 foi infeliz ao decretar que o valor do Patrimônio Líquido é o da data de seu último Balanço. Deveria ter uma abertura para a comprovação de seu aumento no decorrer do exercício, como no exemplo que citei.

  • Janaína
    Posted 07/11/2013 12:57

    Prezados,

    Em que caso poderia ser dispensado a exigência de garantia da proposta (art. 31, inc. III) e garantia do contrato (art. 56)?

    Posso dispensar a exigência da garantia da proposta em todas as licitações?

    Att,

    • Araune C. A. Duarte da Silva
      Posted 21/11/2013 17:02

      Prezada Janaína, boa tarde.
      Tanto a exigência de garantia de proposta quanto de garantia de contrato tem a finalidade precípua de redução de riscos em torno da contratação, muito embora operem e assegurem momentos diferentes. Por isso devem ser avaliadas a luz do contexto da contratação bem como do objeto a ser contratado. Não é possível dizer pontualmente quando elas devem ou não ser exigidas, nem afirmar que sempre podem ser dispensadas, pois dependem de avaliação casuística.
      Agradecemos sua participação e a convidamos a continuar acompanhando nosso Blog!

  • Alfeu Queiroga de Aguiar
    Posted 02/10/2014 18:49

    Prezado Arauane,
    Li o seu artigo em pesquisa a uma questão que lhe apresento e para a qual peço a sua colaboração: tenho uma pequena produtora de video em BHte. Paticipo, nesse momento, de um pregão eletrônico, para a produção de serviços de vídeo. Uma das exigências para a contratação, é que o vencedor tenha capital social correspondente a 5% do valor de sua proposta ou o mesmo percentual de patrimônio líquido (que é sempre aferido pelo balanço do ano anterior). Ocorre que meu concorrente reduziu, em Junho deste ano, por excesso, o capital social, de R$ 1,5 milhão para apenas R$ 50 mil reais. Há algum argumento jurídico, que eu possa demonstrar, que ao reduzir o capital, a empresa reduziu também a garantia que dá de seu patrimônio líquido (do balanço encerrado em 31/12/2013) já que o mesmo sofreu forte impacto negativo com a redução do capital? Desde já agradeço no que puder ajudar-me.

    • Araune C. A. Duarte da Silva
      Posted 03/10/2014 14:36

      Prezado Alfeu,
      Agradecemos sua participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública.
      Tendo em vista o objetivo deste espaço, comentários, opiniões, críticas, sugestões de temas, sempre são muito bem vindos! Esse é o objetivo principal do blog: discussões construtivas, participativas e colaborativas.
      Entretanto, em alguns casos, as manifestações representam verdadeiros questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada e casuística. Assim, dado o caráter particular e concreto de tais questionamentos, ainda que relativos aos temas em debate, não constituem objeto deste canal de comunicação.
      É o caso do seu comentário, razão pela qual deixaremos de respondê-lo diretamente.
      De qualquer modo, fica a oportunidade e o convite para que os leitores desse Blog compartilhem suas experiências e ideias para a resolução da situação ora vivenciada pelo colega.

  • Jader
    Posted 01/06/2015 10:51

    Bom dia,

    No caso irei participar de uma licitação onde pede Capital Minimo de 10%. Porém não tenho o valor mas tenho muito mais no Patrimônio Liquido. Nesse caso, poderei utilizar o Patrimônio Liquido para estar apto participar desse certame? Ou terei que seguir o Edital e possuir o capital?

    • Araune C. A. Duarte da Silva
      Posted 13/08/2015 16:10

      Prezado Jader,
      Em principio você esta adstrito às condições habilitatórias exigidas no Edital, até porque o art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93, faculta à Administração a escolha da condição habilitatória de qualificação econômica e não ao licitante.
      Entretanto, se dentro do prazo, nada impede que você solicite esclarecimentos acerca da opção da Administração pelo capital social, visto que todas as exigências devem ser motivadas.

  • Franciene
    Posted 21/08/2015 14:05

    Ao elaborar uma Dispensa de Licitação com base no inc. V do art. 24 da Lei 8.666/93 é possível dispensar a garantia da proposta que estava disposta no Edital?

    • Araune C. A. Duarte da Silva
      Posted 24/08/2015 09:20

      Prezada Franciene,
      O inc. V, do art. 24, da Lei nº 8.666/93 traz a seguinte hipótese de dispensa de licitação:
      “Art. 24 É dispensável a licitação:
      (…)
      V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.”
      Assim, em princípio, para que seja possível a contratação por dispensa com base no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93, é necessário que reste comprovado: que a licitação anterior restou deserta, que sua repetição é prejudicial ao interesse público e que estão sendo mantidas todas as condições preestabelecidas no instrumento convocatório da licitação anterior.
      Att.
      Araune

  • WANDERLEI
    Posted 28/09/2015 18:16

    Boa tarde.

    Realizamos um pregão SRP, e a única empresa participante, não tem capital correspondente a 10%. No caso de Pregão sistema de registro de preço, as empresas tem obrigatoriedade de comprovar capital?

    • Araune C. A. Duarte da Silva
      Posted 30/09/2015 11:44

      Prezado Vanderlei,
      Se o Edital exige a comprovação de capital social, as licitantes vinculam-se a ele. E, ainda, importa dizer que para fins de definir as exigências de habilitação, seja em licitação comum, seja em licitação para SRP, o órgão licitante deverá exigir apenas o necessário para assegurar o cumprimento da obrigação, conforme dispõem o art. 37, XXI, da Constituição Federal.
      Nesse sentido:
      “6. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 7. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível”. (STF, ADIn nº 2.716, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 07.03.2008.)
      Att.

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