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Quando a licitação é capaz de causar prejuízos: o que fazer?

O que autoriza a dispensa fundada nos incs. IV e V do art. 24 da Lei nº 8.666/93 é a ideia de que a realização da licitação causará prejuízo à Administração. É, portanto, a ideia de prejuízo, efetivo ou potencial, que afasta o dever de licitar nos dois casos.

No primeiro, estaríamos diante de uma situação capaz de causar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, bens e equipamentos, e tal situação decorreria de um fato (evento) emergencial ou calamitoso. No segundo caso (inc. V), o prejuízo decorreria de um evento qualquer no plano da realidade capaz de impedir a realização do dever legal: realizar nova licitação.

Há diferenças entre os dois casos que precisam ser indicadas, embora a consequência seja a mesma: a dispensa da licitação. Enquanto no primeiro caso (inc. IV) o mais comum é não ter sido feita nenhuma licitação anterior; no segundo caso, é preciso que uma licitação anterior tenha sido realizada e considerada frustrada. No entanto, existem situações específicas em que, mesmo realizada uma licitação anterior, é possível valer-se da hipótese do inc. IV para viabilizar a dispensa.

Isso ocorre, por exemplo, quando a licitação é deserta e a Administração resolve alterar uma das condições materiais fixadas no edital. Nesse caso, uma das condições exigidas no inc. V não estaria presente, ou seja, a manutenção das condições definidas na licitação que resultou deserta, o que impediria a dispensa com fundamento no mencionado inciso.

Ademais, por outro lado, há também o reconhecimento de que renovar a licitação, por ter havido a necessidade de alterar as condições materiais, causaria prejuízos à Administração. Nesse caso, como não estão presentes as condições exigidas no inc. V do art. 24 da Lei nº 8.666/93, a alternativa é contratar diretamente com fundamento no inc. IV do art. 24, o que não impediria eventual responsabilização funcional.

Vale dizer, a não aplicação do inc. V não afasta o cabimento do inc. IV, pois, embora eles tenham existência e fundamentos jurídicos diversos, visam ao mesmo propósito, ou seja, evitar que o dever de licitar se transforme em prejuízo real e concreto à plena satisfação da necessidade da Administração. A lógica que norteia esse argumento e que inspirou o legislador a idealizar as duas hipóteses é a ideia de que, em determinadas situações, realizar a licitação é atentar contra a ideia de eficiência.

Daí se retira uma importante conclusão: sempre que a licitação puder causar prejuízo real ou potencial à plena satisfação da necessidade da Administração, ela não deve ser feita; ou seja, é proibido realizá-la.

A razão jurídica que norteou o legislador ordinário tem fundamento constitucional e decorre da ideia de que é a eficiência que condiciona o cabimento e a exigência da licitação; logo, a eficiência é o valor mais importante que determina e calibra o dever de licitar e também o de não realizar a licitação.

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