Quem tem medo da inexigibilidade? (9) Revisão e encerramento

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Categoria: Contratação direta, Licitação, Planejamento

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Nos posts 6, 7 e 8 dessa série trouxemos exemplos de trabalhos intelectuais (livro, campanha publicitária e serviços advocatícios) que demonstram a impossibilidade de contratar esse tipo de serviço por meio de licitação.  Penso que é chegado o momento de fazermos uma revisão, destacando os pontos determinantes da ideia desenvolvida até aqui:

1)      a contratação pública, seja realizada por meio de licitação, inexigibilidade ou dispensa, tem como finalidade resolver um problema da Administração, que convencionamos chamar de NECESSIDADE;

2)     o primeiro passo a ser dado num processo de contratação pública é a identificação da NECESSIDADE;

3)     identificada a NECESSIDADE, o próximo passo é definir a SOLUÇÃO;

4)     uma vez constatado que a Administração não poderá prover a SOLUÇÃO por meio de sua própria estrutura deverá contratar terceiro que o faça;

5)     a contratação de terceiro pressupõe a existência de RECURSOS FINANCEIROS;

6)     o dispêndio de RECURSOS FINANCEIROS de origem pública impõe uma atuação EFICIENTE (art. 37, caput, da Constituição Federal):

Necessidade

7)     a escolha do terceiro que irá contratar com a Administração poderá ser realizada de três maneiras, quais sejam: licitação, inexigibilidade e dispensa;

8)     para decidir por qual das 3 maneiras deverá ser selecionado o terceiro, a Administração deverá analisar a SOLUÇÃO definida para atender à sua necessidade;

9)     as SOLUÇÕES podem ser classificadas em dois grandes grupos, quais sejam:

 GRUPO I

GRUPO II

10)  as SOLUÇÕES do GRUPO I são as homogêneas, uniformes e padronizadas. Sua principal característica é a possibilidade de descrevê-las de maneira objetiva e obter do MERCADO, por meio da obediência a essa descrição, exatamente o que precisamos para o atendimento EFICIENTE da NECESSIDADE da Administração. Em geral, essas soluções são oferecidas no mercado prontas e acabadas, são exemplos: computador, monitor, telefone, mesa, cadeira, caderno, aparelho de ar condicionado, lâmpada, armário, estante, etc. Há, também, soluções feitas por encomenda que podem ser definidas, comparadas e julgadas por meio de critérios objetivos, o melhor exemplo são as obras e serviços de engenharia;

11)   a licitação nasceu da ideia do legislador de franquear a todos aqueles que contribuem para a formação da receita pública (pessoas físicas ou jurídicas) a oportunidade de contratar com a Administração, tratando-os com igualdade/isonomia;

12)  a única forma de garantir tratamento isonômico num processo de seleção é empregando critério(s) objetivo(s);

13)  a utilização de critérios objetivos permite que o vencedor da licitação – aquele que irá contratar com a Administração – seja apontado pela incidência do critério (menor preço, a melhor técnica, a técnica e preço e o maior lance ou oferta) e não pela opinião ou impressão subjetiva de quem julga. Essa característica é que nos possibilita dizer que o procedimento foi isonômico;

14)  a possibilidade de aplicação de critérios objetivos à definição, comparação e julgamento das SOLUÇÕES do GRUPO I torna possível o tratamento isonômico e impõe, consequentemente, a realização de uma contratação EFICIENTE por meio de licitação;

15)  as soluções do GRUPO II são as que não podem ser definidas, comparadas e julgadas por meio de critérios objetivos, porque a aplicação dos referidos critérios não garante que a SOLUÇÃO atenderá a NECESSIDADE da Administração de maneira EFICIENTE. Diante disso, o legislador idealizou uma segunda forma de selecionar o terceiro para contratar com a Administração: a inexigibilidade;

16)  a escolha do fornecedor está vinculada ao atendimento da NECESSIDADE da Administração, pois ela que irá limitar a atuação do agente/autoridade. Ressalte-se que o fato de a contratação por inexigibilidade admitir análise subjetiva não afasta do dever de justificar a escolha do contratado e o preço a ser pago.

Gostaria de fazer algumas considerações antes de encerrar essa série.

Alguns que a acompanharam talvez tenham pensado/dito que se trata de um apanhado de textos teóricos, sem aplicabilidade prática. Tomo, mais uma vez, a liberdade de me reportar à minha experiência profissional para confessar que, até pouco tempo atrás, acreditava que a teoria era dispensável, porque era na prática que as coisas se resolviam.

No Direito Privado, em razão da liberdade de que dispomos, talvez isso seja verdade em alguns aspectos. Porém, quando me vi diante do Direito Administrativo, em que os limites de atuação do agente público são delineados e limitados pela lei, percebi que é decisivo compreender a lógica de funcionamento das coisas do que apenas resolver a questão na “prática”.

Enxergar o cenário completo por meio do estudo teórico permite extrair a finalidade de cada instituto e prever os desdobramentos reais de cada decisão. O conhecimento liberta, porque traz segurança na hora de tomar decisões.

Em tempo de biografias autorizadas “ou não”, gostaria de agradecer ao autor[1] a oportunidade de escrever com base na tese desenvolvida por ele.

Por fim, como dito no primeiro post dessa série, as proposições ora trazidas são inovadoras e não só podem como devem causar reflexões. Tendo isso em vista, gostaria de compartilhar com vocês trecho de um livro que li recentemente:

“Não faça com que seu argumento pareça bom à custa de caricaturar o ponto de vista oposto. Geralmente, as pessoas defendem uma posição por várias razões sérias e sinceras. Tente perceber o ponto de vista delas, mesmo que pense que estão completamente erradas. (…) Se não conseguimos imaginar como pode alguém defender o ponto de vista que estamos a atacar, é porque ainda não o entendemos.” (WESTON, Anthony. A arte de argumentar. Tradução Desidério Murcho. 2. ed. Lisboa: Gradiva, 2005. p. 25.)


[1] Recomendamos a leitura do seguinte texto: MENDES, Renato Geraldo. As soluções que a Administração contrata para atender às suas necessidades. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 229, p. 241, mar. 2013, seção Doutrina. https://www.webzenite.com.br/documentoscliente/4640c38a-2de4-4492-b59f-ec189f6140f8

 

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