Recurso no pregão eletrônico: mais uma peça para inglês ver?

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Categoria: Pregão

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Como visto em outra postagem, no pregão, a fase recursal é una e o licitante deve manifestar sua intenção de recorrer imediata e motivadamente, assim que declarado o vencedor do certame. Essa é a regra geral posta no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/02, replicada pelo Decreto Federal nº 3.555/00 (que regulamenta o Pregão Presencial) e pelo Decreto nº 5.450/05 (que regulamenta o Pregão Eletrônico). Todavia, me parece que o regulamento do pregão eletrônico não andou bem ao exigir a manifestação imediata e motivada da intenção de recorrer dos licitantes, pois deixou de considerar as peculiaridades do procedimento eletrônico dessa modalidade licitatória.

Ora, no pregão eletrônico, como o próprio nome sugere, todos os atos são registrados em meio eletrônico e toda a documentação, relativa à habilitação e às propostas, somente é acessível ao próprio pregoeiro. Mesmo quando o licitante se vale de seu registro cadastral para fins habilitatórios, parte de sua habilitação não albergada por esse registro bem como sua proposta não é de conhecimento dos demais licitantes, mas apenas do pregoeiro.

Sendo assim, me parece um tanto inconcebível que um licitante, sem ter conhecimento imediato da documentação e da proposta de seus concorrentes, possa se dizer insatisfeito com o resultado da licitação, alegando algum vício em relação à tal documentação.

Veja-se, o que aparentemente é uma mera desatenção do legislador às peculiaridades do procedimento do pregão eletrônico acaba por restringir direito constitucional dos licitantes, de ampla defesa, pois não se pode dizer que alguém que está obrigado a observar um procedimento legal que restringe seu direito de recorrer tenha ampla defesa.

Esse regramento tem despertado revolta na doutrina especializada, que afirma o flagrante desrespeito do legislador a ampla defesa. Argumenta-se, de modo especial, que não pode exigir o legislador que o licitante faça a motivação de seu inconformismo quando não tem acesso prévio a documentação dos demais licitantes, que forma o processo licitatório. Mais que isso, entendo que sequer é possível exigir que o licitante manifeste imediatamente, mesmo que de forma imotivada, sua intenção de recorrer, pois sem acesso à documentação relativa à habilitação e às propostas de seus concorrentes, como pode saber se quer ou não argüir algum vício, se esse vício é sanável, insanável, se terá condições de motivar e arrazoar sua irresignação. Enfim, não é possível impor ao licitante que alegue e se manifeste contra os erros de seus concorrentes, sem que possa conhecê-los previamente.

Mais ainda, pode acontecer de o licitante se calar, ao final da sessão, e após, ao analisar a documentação do processo licitatório, perceber que existia um vício a ser argüido e, todavia, nesse momento, já se vê alijado de seu direito, uma vez que a legislação prescreve que a ausência de manifestação imediata importa em decadência do direito de recorrer.

Enfim, o que se quer dizer é que o legislador previu o direito de recurso, no pregão eletrônico, mas não assegurou seu exercício, uma vez que não atentou que tal modalidade exigia disciplina distinta e especial. A previsão legal, tal como proposta, inviabiliza o exercício do direito de recorrer do licitante. Há apenas uma aparente garantia de “duplo grau de jurisdição”, para usar expressão do direito processual, mas é óbvio que a ausência física do licitante ao local de realização do procedimento eletrônico e a conseqüente impossibilidade de acesso aos documentos e à proposta dos seus concorrentes, inviabilizam a manifestação segura, imediata e motivada, da intenção de protocolar recurso, o que acarreta evidente cerceamento de defesa.

Acertada a ponderação sobre o assunto, de Ricardo Silva das NEVES: “a lacuna legal e o desconhecimento de muitos licitantes sobre seus direitos tornaram a fase recursal no pregão eletrônico algo praticamente sem sentido e meramente acessório. Lamentavelmente, o prazo de intenção recursal é aberto aos licitantes no pregão eletrônico apenas por força do procedimento, e não para que tal prazo possa ser realmente exercido” (Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 183, p. 460, mai. 2009, seção Pregão em Destaque.).

Entretanto, em que pese a dificuldade ao exercício do direito de recorrer, no pregão eletrônico, trazida pela legislação, me parece que a problemática pode ao menos ser amenizada, com boa vontade do administrador, na medida em que pode prever, no edital do certame, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa, a possibilidade de abertura inicial de prazo razoável e compatível, após o encerramento da sessão, para que os licitantes interessados tenham acesso a todos os atos e documentos do processo e, somente após decorrido tal prazo, prever o início da fase recursal, com a manifestação da intenção de recorrer.

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5 Comentários

Cristina Mayer disse: 14 de dezembro de 2010 às 14:28

É importante ressaltar que a planilha de preços, enviada como anexo ao sistema “comprasnet” (no caso das contratações da União) na fase de aceitação, fica disponível a qualquer pessoa que acesse o sistema. O problema é a documentação de habilitação, que normalmente é enviada por fax ao pregoeiro. Mas há uma solução para possibilitar a publicidade de toda a documentação da sessão pública do pregão: a lei determinar que não apenas a planilha de preços seja enviada como anexo ao sistema, mas também todos os documentos de habilitação, digitalizados, sejam enviados mediante a convocação de anexo. Assim, os documentos de habilitação ficam disponíveis no sistema “comprasnet”, podendo ser analisados por todos os interessados, sem a necessidade de comparecer pessoalmente no órgão promotor do pregão para ter acesso ao processo.

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EDUARDO MARTINS DA SILVA disse: 16 de abril de 2014 às 11:08

Cabe Recurso em licitação fracassada? Os operadores/usuários do licitações-e já identificaram ou confrontaram algum problema decorrente disso?

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Prezado Eduardo,
Entende-se que o recurso é cabível em face de decisão que coloque termo ao processo, seja porque declarado o vencedor, seja porque fracassado o certame. Lembre-se que o direito recursal é direito fundamental instituído pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e como tal deve ser resguardado no âmbito das contratações públicas. Em vista disso, julga-se pertinente a concessão de oportunidade de recurso ainda quando a licitação restar fracassada.
Ora, no caso de nenhuma licitante restar vencedora do certame, sendo o mesmo declarado fracassado, subsiste o direito das licitantes de se manifestarem contra o ato que as inabilitou ou as desclassificou, bem como acerca de todos os atos decisórios proferidos pelo pregoeiro ou pela Comissão de Licitação.
Analisando as Cartilhas do Fornecedor (e do Comprador) do Licitações-e não se localizou disciplina nenhuma neste sentido, tal como não há na Lei, porém, tudo leva a crer que essa deve ser a sistemática adotada: abrir o prazo recursal ainda quando licitação tiver sido declarada fracassada.
Não podemos afirmar se já houve a identificação de problemas nesse sentido, todavia fica aqui a oportunidade para que outros leitores deste Blog possam compartilhar eventuais experiências já vividas nesse sentido.

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everaldo Vieira da Silva disse: 31 de agosto de 2015 às 10:35

Gostaria de saber se o licitante não intencionar o direito de recurso no sistema, depois apresentar o recurso fisicamente, deverá ser aceito?

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Prezado Everaldo,
De acordo com o art. 26, § 1º do Decreto 5.450/05: “§ 1º A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.”
Sobre isso, consta material na LeiAnotada.com – Contratação Pública, mais uma das Soluções Zênite sobre Licitações e Contratos:

“Contratação pública – Pregão – Licitação – Pregão – Recurso – Instauração da fase recursal – Pressuposto necessário – Manifestação imediata da intenção de recorrer – Obrigatoriedade – Renato Geraldo Mendes
A intenção de recorrer deve ser indicada na própria sessão e é pressuposto necessário para que a fase recursal possa ser viabilizada, o que ocorrerá por meio da concessão do prazo de três dias para a apresentação das razões de recurso. Portanto, para que o licitante possa recorrer é preciso que ele manifeste tal intenção, sob pena de não ter a seu favor a concessão do prazo de três dias para apresentação das razões de recurso. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá dizer: “eu desejo recorrer”. A simples manifestação da intenção de recorrer é suficiente para que o pregoeiro conceda o prazo de três dias e possibilite o exercício de um direito constitucional. A manifestação da intenção do direito de recorrer é o único pressuposto indicado no inc. XVIII do art. 4º da Lei nº 10.520/02, mesmo diante dos termos do inc. XX do referido artigo, o qual indica expressamente a palavra “motivada”. A indicação do motivo da intenção de recorrer não é pressuposto para o recurso, mas sim para que o pregoeiro possa conhecer eventuais razões capazes de ensejar a reconsideração de decisão porventura adotada. Com efeito, é preciso separar duas coisas: a manifestação imediata da intenção de recorrer e as razões de recurso. A primeira não condiciona a segunda. No entanto, em razão da primeira (manifestação imediata da intenção de recorrer), pode o pregoeiro reconsiderar a sua decisão e, por força disso, não haver a necessidade de a segunda ocorrer (recurso). Portanto, não se pode confundir a manifestação da intenção com a razão do recurso, pois as duas expressões têm sentidos diversos.” (MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 10.520/02, nota ao art. 4º, inc. XVIII, categoria Doutrina. Disponível em < http://www.leianotada.com>. Acesso em 02 set. 2015.)

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