Regime de tributação do Simples Nacional: fator fundamental para atestar que as ME ou EPP auferiram vantagem indevida na licitação?

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No Acórdão nº 797/2011 – Plenário, publicado no Diário Oficial da União em 04/04/2011, o Tribunal de Contas da União analisou possíveis irregularidades cometidas em certame licitatório para a contratação de serviços de copeiragem e recepção, em vista do fato de a licitante vencedora – empresa de pequeno porte –, ter se beneficiado indevidamente do regime tributário Simples Nacional.

Como é sabido, esta possibilidade diferenciada de recolhimento de tributos não é imposta a todas às microempresas e empresas de pequeno porte. Trata-se, na verdade, de uma opção (art. 16) que pode ser exercida por determinadas “categorias” de microempresários ou empresários de pequeno porte.

A princípio, toda e qualquer microempresa ou empresa de pequeno porte pode optar pelo regime tributário do Simples, desde que não exerça/incida nas hipóteses de atividades vedadas pelo art. 17, da Lei Complementar nº 123/2006. A previsão contida no inc. XII, de maior relevância para o presente caso, estabelece a impossibilidade de microempresas ou empresas de pequeno porte que realizam cessão ou locação de mão-de-obra participarem do Simples Nacional.

Para a compreensão da questão, é necessário ter em mente o alcance da vedação prevista no citado inciso. Isso porque, tal dispositivo legal impede apenas que a microempresa ou empresa de pequeno porte que realiza cessão ou locação de mão-de-obra de aderir ao Simples e não participar das licitações.

Seguindo essa trilha, eventual licitante optante do Simples que venha a se sagrar vencedora de uma licitação cujo objeto é uma das atividades vedadas pela Lei Complementar nº 123/2006, deverá se desvincular desse regime diferenciado de tributação. A rigor, este é um requisito essencial para a celebração do contrato e surtirá efeitos a partir do mês seguinte a tal ato (art. 30 inc. II c/c art. 31 inc. II).

Agora, ressalvada a irregularidade tributária proveniente da execução do contrato que tenha por objeto uma das atividades vedadas pelo art. 17, da LC nº 123/2006, nos parece que a mera alegação de que a ME ou EPP “teria condições de fornecer seus serviços a preços menores, em decorrência de uma estrutura tributária mais benéfica (…)”, não conduz à conclusão de que a mesma fraudou ou auferiu algum tipo de vantagem indevida na licitação.

Essa foi o entendimento a que chegou o Min. Ubiratan Aguiar, relator do Acórdão nº 797/2011 – Plenário. Nesse sentido, interessante transcrever trecho do citado Acórdão:

“[VOTO]

Retomando-se o caso concreto deste processo, o que se verifica é o fato de que não há indícios nos autos que demonstrem que a condição de optante pelo Simples Nacional tenha acarretado a vitória da empresa (…) em quatro dos seis itens do Pregão Eletrônico nº 49/2009. A análise das atas do Pregão Eletrônico nº 49/2009 (fls. 129/151) mostra que houve competitividade em todos os itens da licitação, sem que o benefício fiscal tivesse alterado o resultado em favor da empresa denunciada, com inobservância do princípio da isonomia.

À exceção apenas do item 6 do pregão (serviços de recepção – Contrato nº 67/2009), a (…) não ofertou o melhor preço na fase de lances, o que seria esperado caso se considerasse verdadeira, para qualquer caso, a tese de que a empresa teria condições de fornecer seus serviços a preços menores, em decorrência de uma estrutura tributária mais benéfica a ela, na condição de contribuinte. Mesmo com relação ao mencionado item do pregão, não consta dos autos qualquer elemento que demonstre que houve utilização de estrutura tributária indevida na proposta da empresa denunciada neste processo, ao menos na fase de licitação. Não há prejuízo, contudo, à oportuna fiscalização dos órgãos fazendários, com o fito de verificar se os recolhimentos por parte da empresa ocorreram no regime tributário correto.

A adjudicação do objeto do certame à empresa (…), com relação aos itens 1, 3 e 4 do pregão (serviços de copeiragem, objeto dos Contratos nº 64, 65 e 66, todos de 2009), somente ocorreu em face da inabilitação de outras licitantes, que haviam ofertado valores menores que os da referida empresa em suas respectivas propostas. Verifica-se, ainda, que nos quatro itens nos quais foi sagrada vencedora no pregão, os preços ofertados pela AP Serviços foram, em média, 15% abaixo do estimado pela Administração.

Assim, não há que se falar em utilização de vantagem indevida da empresa (…) – opção pelo Simples Nacional, no caso – no âmbito do Pregão Eletrônico nº 49/2009 e, muito menos, em fraude à licitação por parte dessa empresa.

De qualquer forma, não se pode ignorar o fato de a empresa não ter comunicado ao órgão fazendário competente – a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) – que havia sido contratada pelo IFSC para a prestação de serviços de cessão de mão de obra, vedados pela LC nº 123, de 2006 (vide arts. 28 a 31).” (Destacamos).

Nessa linha, imperioso notar que no âmbito das licitações e contratos, a comprovação de vantagem indevida, pelas ME ou EPP, nas licitações que tenham por objeto atividades de cessão e locação de mão-de-obra vai muito além da demonstração de que as mesmas disputaram o certame de maneira irregular.

Conforme restou consubstanciado no Voto acima transcrito, tudo nos faz crer que esta análise precisa ser mais abrangente, de modo a restar amplamente comprovado que as benesses do regime tributário do Simples Nacional foi fator fundamental para a vitória da ME ou EPP na licitação.

De todo modo, vale ressaltar, por fim, que a análise da situação concreta não possui o condão de “livrar” a ME ou EPP, inscrita irregularmente no Simples Nacional, quando da execução do contrato. Conforme visto, esta é uma exigência legal que acarreta sérias implicações, não só nas licitações, mas principalmente, no âmbito tributário.

Justamente por isso, nos procedimentos licitatórios que tenham por objeto atividades que envolvam cessão ou locação de mão-de-obra, entendemos necessário que a Administração faça constar em seus editais cláusula prevendo que, em caso de contratação de ME ou EPP, a mesma deverá promover sua imediata exclusão do Simples Nacional, na forma do art. 30, § 1º, inc. II, da LC nº 123/2006.

Do mesmo modo, entendemos necessário que documento editalício da licitação contemple a impossibilidade de a microempresa ou empresa de pequeno porte se valer do regime tributário diferenciado previsto pelo Simples Nacional para a formulação de sua proposta, visto que tal fato pode gerar graves consequências para o equilíbrio da equação econômico-financeira e exequibilidade do contrato a ser celebrado.

Sobre este último aspecto, pretendemos descer às minúcias em outra oportunidade.

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21 Comentários

artigo simples

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Ajudou a esclarecer os problemas envolvendo a participação de ME/EPP optantes pelo Simples nas licitações para terceirização, situação que se mostra cada vez mais comum.

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No caso de uma empresa transportadora de pessoas enquadra no simples nacional transportar para uma empresa de radio e televisão i iss é retido na fonte ou se paga pelo valor de conformidade com o simples nacional

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Hivson Soares disse: 19 de março de 2012 às 20:02

Boa noite, Presto serviços de Refrigeração como manutenção preventiva e corretivas em ar condicionados, participando de uma licitação fui desclassificado por ser optante do simples nacional, deixando de gerar 03 empregos. Como pode o Governo incentivar às micros e pequenas empresas e não podemos prestar serviços nos orgãos públicos através de licitações, No nosso caso estamos enquadrado neste acordão?

Hivson Soares

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 27 de março de 2012 às 8:47

Prezado Hivson Soares,
A desclassificação de proposta em licitação, com fundamento no fato de a licitante ser optante do Simples Nacional é de todo questionável, sendo possível, inclusive, opor-se a essa decisão via recurso administrativo ou mesmo na esfera judicial. Mesmo em se tratando o objeto da licitação de atividade vedada ao Simples Nacional, não cabe a desclassificação da proposta na licitação, mas sim a imposição de que, sagrando-se vencedora, ao iniciar o exercício da atividade vedada (contrato administrativo) a empresa providencie seu desenquadramento junto à RFB.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Senhores,

Pior é o despreparo dos pregoeiros e suas comissões ignorarem que a empresa que apresentou planilha se utilizando dos benefícios do Simples Nacional, também apresenta na habilitação atestado de capacidade técnica de que presta serviços vedados ao benefício. Isso é bem comum.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 10 de abril de 2012 às 14:25

Caro Augusto,
Sua dica é muito importante!
Os demais documentos de habilitação podem auxiliar o pregoeiro a verificar a real condição da licitante.
Continue colaborando e participando de nosso blog.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Rogerio de Castro disse: 21 de maio de 2012 às 19:06

Texto bem elaborado e simples que trata de assunto recorrente. A Administração Pública deve atentar para que nos editais para serviços vedados pelo art. 17 da LC 123

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 22 de maio de 2012 às 10:11

Prezado Rogerio de Castro,

Agradecemos sua manifestação e desejamos que continue acompanhando nosso blog.

Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Ricardo, li os comentários e surgiu uma dúvida. No caso da empresa optante pelo Simples que esteja enquadrada nas vedações da LC 123 não solicitar à Receita sua exclusão do Simples, caberia à comissão de licitação comunicar à Receita? Em nosso órgão, após a fase de licitação, a comissão de licitação não participa do processo relativo à pagamentos e recolhimento de tributos. Sendo assim, caberia ao setor financeiro ou à autoridade competente a comunicaçâo à Receita? Obrigada pela atenção.

Brenda

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 13 de junho de 2012 às 18:57

Prezada Brenda,
No caso de uma empresa enquadrada no Simples Nacional não providenciar seu desenquadramento, na hipótese de iniciar a execução de objeto que assim determina, a Administração contratante deverá comunicar a Receita Federal do Brasil, para que esta, na forma do art. 29, inciso I, da Lei Complementar nº 123/06 proceda ao desenquadramento da empresa de ofício.
Na situação descrita, essa comunicação deve ser providenciada pelo gestor do contrato/autoridade competente, que, no caso, poderá ser informada ou provocada a realizar ou determinar que se faça a comunicação por qualquer agente/área envolvida na gestão do contrato (fiscal ou área financeira, por exemplo).
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Renata Barbosa disse: 22 de janeiro de 2013 às 13:52

Olá,

Muito interessante a matéria, porém muitos pregoeiros ainda não entenderam o teor da lei, pois existe as vedações quanto aos serviços de cessão de mão de obra que não é o caso da prestação de serviços de limpeza e vigilancia conforme art. 18 § 5º-C, vejamos:

5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:

I – construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;
II – (REVOGADO)
III – (REVOGADO)
IV – (REVOGADO)
V – (REVOGADO)
VI – serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

As empresas que se dedicam exclusivamente aos serviços de mão de obra de Vigilancia e Limpeza e conservação podem usufruir dos beneficios do simples nacional quanto aos tributos e estão isentas de cotarem em suas planilhas os encargos relacionados no art. 13 §3 da LEI n 123 de 14 de dezembro de 2006, porém tem alguns pregoeiros que não aceitam e não conseguem interpretar o que diz a lei do simples nacional e isso acaba prejudicando as empresas que estão usando os beneficios que é de direito para entrar no mercado de licitações públicas.

At.

Renata

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 23 de janeiro de 2013 às 9:56

Prezada Renata
Sobre o assunto, segue PERGUNTA E RESPOSTA publicada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 172/JUN/2008, p. 617:
Em licitação para contratação de prestação de serviços continuados de limpeza, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional devem cotar, em suas propostas, valores relativos às contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal e demais entidades de serviço social autônomo?
De acordo com o § 3º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/06:
as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.
Pelo que se vê, esse dispositivo determina que não será exigido, das microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, o pagamento de nenhuma contribuição instituída pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.
Desse modo, as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional estão dispensadas do pagamento do encargo salário-educação, bem como dos encargos relativos ao SESI/SESC; SENAC/SENAI; SEBRAE e INCRA, envolvidos nas contratações de prestação de serviços continuados que envolvem a alocação de mão-de-obra. Sendo assim, não será lícita a inclusão desses percentuais em suas propostas de preços, haja vista a inexistência do respectivo encargo.
Em vista do regramento legal, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não devem incluir em suas planilhas de formação de preços valores relativos às contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal e demais entidades de serviço social autônomo.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Oi Ricardo,

Estamos em uma tomada de preços de obra de construção de uma vara. Vieram 6 empresas: 4 optantes pelo simples. Pergunta: Elas devem cotar suas propostas/ planilha de custos, com respectivos encargos sociais (Grupo A) pelo Simples? Caso não o faça, deve : se desenquadrar do simples ; ajustar sua planilha ou ser desclassificada? Agradeço antecipadamente.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 10 de julho de 2013 às 18:40

Prezado Roger,
As empresas optantes pelo Simples Nacional devem cotar em suas planilhas de custos e formação de preços valores compatíveis com essa realidade se durante a execução do contrato mantiverem essa condição. Se não o fizerem, admite-se o saneamento das planilhas para adequação dos valores, mas sem acréscimo do valor (global) proposto.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Caro Ricardo
Conforme consta da lei, as empresas que prestam serviço de vigilância não precisam cotar os valores relativos às contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (§ 5C do art. 17 da LC nº 123/2006) podendo, portanto, participar com vantagens em licitações, entretanto, no caso do contrato a ser firmado ter o valor global superior ao limite estabelecido para as microempresas, as concorrentes nessa condição não devem ser excluídas do sistema único e cotarem em igualdade de condições com as demais?
Carmen

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 11 de julho de 2014 às 14:26

Prezada Carmen,
Entendo que não, pois no momento da licitação a lei lhes confere essa vantagem. Assim, somente quando ocorrer o desenquadramento é que elas passarão a ser oneradas com esses valores. Nesse momento, surge a discussão se seria devida a revisão do contrato em favor da empresa. particularmente, entendo que não, pois não há fato superveniente. Ou seja, desde quando apresentou sua proposta na licitação, a empresa sabia que ao alcançar o valor de R$ 3.600.000,00 ocorreria o desenquadramento.
Há, contudo, parecer da AGU em sentido contrário.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Ricardo,
Na tua opinião, no caso abaixo, em teoria, qual é o procedimento mais adequado para a seguinte situação.
1) Empresa EPP, enquadrada no Simples, participa de licitação para prestação de serviços de vigilância.
2) Sua proposta e respectiva planilhas apresentam tributos não incidentes ao seu enquadramento tributário, por exemplo, SESI/SESC; SENAC/SENAI; SEBRAE e INCRA.
3) Sua proposta é a vencedora, e, a CPL não solicita saneamento da planilha, ou seja, a proposta e a respectiva planilha foram abjudicadas/homologadas.
4) Qual o procedimento a ser adotado pela Administração ao constatar este benefício indevido por parte da contratada? (a Administração paga os percentuais relativos aqueles encargos, e, a empresa não os paga, gerando lucro não previsto em sua proposta)
5) No Acordão TCU 2622/2013 – Plenário, item 9.2.24.: “adote as medidas necessárias ao ressarcimento do percentual de PIS, ISS e Cofins discriminados na planilha de composição do BDI em alíquotas eventualmente superiores às quais a contratada está obrigada a recolher, em face de ser optante do Simples Nacional …”
6) Deve-se adota esta mesma perspectiva em contratação de serviços de vigilância ou limpeza, quando constatada vantagem indevida? O Ressarcimento dos valores e o aditamento do contrato para sanar esta irregularidade?

Obrigado,

Cristiano

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 6 de agosto de 2014 às 10:07

Prezado Cristiano,
A situação indagada revela-se das mais polêmicas e a depender de que lado você está pode receber solução diversa. Explico.
Para a Administração, conforme determinou o TCU no Acórdão nº 2.622/2013 – Plenário, a contratada não tem direito de receber valores relativos a provisões feitas em sua planilha quando indicar percentuais superiores ao definidos pelo encargo legal que constitui custo decorrente da execução do contrato, logo, na forma do art. 876 do Código Civil, “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”.
Contudo, se for para defender o direito da contratada, parece-me possível alegar que a licitação se processa com base no menor valor global cotado, funcionando a planilha de custos e formação de preços como um mero instrumento para detalhar a formação desse valor. Sob esse enfoque, a planilha assume função instrumental.
Além isso, a Administração não ressarce custos da contratada, mas efetua o pagamento pelo serviço prestado. Se fosse um ressarcimento a empresa teria direito de receber os exatos valores dos custos aferidos com a execução do contrato, o que não é o caso, haja vista a definição de um valor fixo mensal.
Ainda, se a licitante cotou o menor preço, o qual atende ao critério de aceitabilidade definido pela Administração no edital, resta assegurada a vantajosidade da sua proposta, independente de o percentual indicado no item X ou Y corresponder ao previsto em lei.
Tanto isso é verdade que, se a empresa tivesse desde logo cotado o percentual previsto em lei e aumentado o seu lucro, mantendo o valor global, não haveria qualquer irregularidade e a Administração não poderia reclamar a redução do valor.
Como se vê, o tema é polêmico!
Para o servidor, em vista da inclinação dos órgãos de controle, a orientação do TCU revela-se mais prudente. Mas para as empresas, vejo um conjunto de fortes argumentos que podem ser utilizados na via judicial.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Prezados,
Temos agora que o §4° do art 6 da IN RFB 1540/2015, faculta a consulta ao simples nacional pela fonte pagadora mediante consulta ao Portal do Simples.
Seria necessária ainda a exigência da declaração da empresa, a cada pagamento, pela Administração? É agora a Declaração do Simples para dispensa de retenção agora uma opção facultativa, bastando apenas a consulta ao sitio eletronico?

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Prezada Cynthia,
É preciso que se avalie a finalidade que cumpre a Declaração da empresa dentro de todo o procedimento. Se a consulta ao Portal do Simples é capaz de cumprir com a mesma finalidade, sem trazer qualquer risco ou infringir qualquer norma, esse meio de consulta poderá ser utilizado. Entretanto, sugere-se um estudo interno adequado, para avaliar se deixar de exigir a Declaração não poderá trazer riscos à Administração ou infringir normas editalícias e/ou contratuais ou até mesmo legais.

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