Registro de preços por inexigibilidade de licitação

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A partir de amanhã, participarei do Seminário SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS — DO PLANEJAMENTO E JULGAMENTO DO PREGÃO ATÉ A GESTÃO DA ATA E DO CONTRATO, promovido pela Zênite em São Paulo.

Para fomentar o debate, cogito aqui hipótese sobre a formação das atas de registro de preços. Como bem se sabe, a instauração de ata de registro de preços, na forma do art. 15, § 3º, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 11 da Lei nº 10.520/02, pressupõe procedimento licitatório prévio, mediante adoção de modalidade concorrência ou, quando se tratar de bens ou serviços comuns, pregão. Mas seria possível cogitar sua formação por inexigibilidade de licitação?

Não existe disposição literal na ordem jurídica admitindo a instituição de ata de registro de preços por meio de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Daí porque, pautado exclusivamente na literalidade da regra, seria possível concluir pela impossibilidade de se celebrar uma ata de registro de preços com base em inexigibilidade de licitação, por exemplo.

Todavia, essa não parece ser a melhor conclusão.

A instauração de licitação pela modalidade concorrência ou pregão está diretamente relacionada com a viabilidade de competição. Por sua vez, o cabimento do registro de preços não se relaciona com essa condição, mas sim com a provável necessidade de firmar contratações futuras, porém para as quais, de antemão, não é possível especificar com precisão o momento ou o quantitativo preciso.

Ainda que a literalidade da disciplina sobre o procedimento para instauração de atas de registro de preços indique a necessidade de licitação pela modalidade concorrência ou pregão, deve-se entender que essa regra se aplica à generalidade dos casos, o que não afasta a possibilidade de configuração de hipóteses excepcionais, para as quais a ordem jurídica tenha previsto solução igualmente excepcional.

Presume-se que, na maior parte dos casos em que se faça cabível o registro de preços, haverá viabilidade material de competição entre fornecedores. Contudo, naquelas situações excepcionais, em que o objeto pretendido para registro do preço possa ser fornecido por apenas um particular, restará configurada manifesta situação de inviabilidade absoluta de competição e, por assim ser, a licitação se fará inexigível.

Em casos dessa espécie, configurado o cabimento do registro de preços e comprovada a inviabilidade material de competição, nada impede a Administração afastar a regra que impõe licitação pela modalidade concorrência ou pregão e viabilizar a formação da ata mediante inexigibilidade de licitação.

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