Repactuação: a formalização deve ocorrer por termo aditivo ou simples apostilamento?

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Categoria: Contratos Administrativos

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O §8° do artigo 65 da Lei n° 8.666/93, ao tratar da formalização de alterações contratuais, preceitua que: “A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.” (Grifou-se.)

Nesses termos, tem-se que o apostilamento é instrumento para formalização de modificações de condições contratuais que decorrem de cláusulas já previstas em contrato. O termo aditivo, por sua vez, formaliza alterações das condições contratuais inicialmente pactuadas.

Renato Geraldo Mendes, ao estabelecer a distinção entre apostilamento e termo aditivo, aduz que:

Apostilar é registrar, fazer anotação. É o termo utilizado para designar a anotação que se deve fazer nos autos do processo administrativo de que determinada condição do contrato foi atendida, sem ser necessário firmar termo aditivo. Quando houver alteração nas condições e cláusulas do contrato, é necessário firmar termo aditivo, justamente porque houve inovação nas bases contratuais. O aditivo traduz-se na inclusão de algo novo e que não constava no instrumento do contrato ou na exclusão de algo já previsto. Então, o termo aditivo é o documento que serve para materializar uma alteração contratual. O apostilamento é apenas o registro do implemento de uma condição que estava prevista no contrato. Assim, quando se concede o reajuste do preço previsto no contrato, o percentual respectivo e o novo valor do contrato devem ser formalizados via apostilamento, e não por termo aditivo, pois a cláusula de reajuste e o índice a ser utilizado já estavam mencionados no contrato. No entanto, se for substituído o índice de reajuste previsto em face de uma condição legal admitida, a alteração deve ser formalizada por termo aditivo, e não por apostilamento. Da mesma forma, por exemplo, se a data de pagamento for alterada do dia 10 para o dia 15, é necessário que a formalização seja feita por aditivo, e não por apostilamento, pois, nesse caso, à semelhança do anterior, houve modificação dos termos contratuais. O apostilamento é ato unilateral e, para ser formalizado, não necessita da concordância do contratado nem da comunicação a ele. O termo aditivo, por sua vez, pode ser tanto unilateral como bilateral.[1]

Em suma, tem-se então que nos casos em que houver a implementação de condições decorrentes do próprio contrato, a formalização dessas modificações poderá ocorrer por simples apostilamento. Já nos casos em que houver alteração dos termos contratuais, far-se-á necessária a edição de termo aditivo.

Feitas essas considerações acerca dos instrumentos aptos a registrar modificações contratuais, passa-se a tratar da problemática proposta.

A repactuação é um dos instrumentos de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira contratual, aplicada aos contratos administrativos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, mediante a avaliação analítica da variação dos custos integrantes da planilha de formação de preços.

Difere-se do reajuste apenas pela forma de como ocorre a recomposição: enquanto que no reajuste é feita por intermédio de um índice geral ou específico, na repactuação, a recomposição é realizada tendo como base a variação dos custos da planilha de formação de preços.

Nessa linha, a IN n° 02/08, aplicável aos órgãos integrantes do SISG, em seu art. 40, §4°, elenca a repactuação como espécie de reajustamento de preços e, por essa razão, dispensa a celebração de termo aditivo, posto que o reequilíbrio decorre de condições estabelecidas no edital, em atenção ao inc. XI do art. 40 da Lei n° 8.666/93, que dispõe que o edital deve prever, obrigatoriamente, o critério de reajuste que será adotado, e no contrato, em atenção ao disposto no inc. III do art. 55 do citado comando legal, que elenca como cláusula necessária o estabelecimento dos critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços. A periodicidade, consoante art. 3°, §1° da Lei n° 10.192/01, é anual.

Do exposto até aqui, seria possível concluir que o instituto mais adequado para a formalização de modificações da remuneração decorrentes de repactuação é o apostilamento. Todavia, a repactuação não resulta simplesmente da aplicação de um índice para atualização do valor do contrato. Para levá-la a efeito é necessária a demonstração analítica do aumento dos custos inicialmente contratados. Assim, é de todo recomendável que a repactuação seja formalizada por termo aditivo, uma vez que, ao alterar a planilha de composição de custos, acaba por alterar as bases contratuais iniciais.

Nesse sentido, já se posicionou o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.827/2008, Plenário:

[...] a repactuação de preços poderia dar-se mediante apostilamento, no limite jurídico, já que o art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666/93, faz essa alusão quanto ao reajuste. Contudo, não seria antijurídico e seria, inclusive, mais conveniente que fosse aperfeiçoada por meio de termo aditivo, uma vez que a repactuação tem como requisitos a necessidade de prévia demonstração analítica quanto ao aumento dos custos do contrato, a demonstração de efetiva repercussão dos fatos alegados pelo contratado nos custos dos preços inicialmente pactuados e, ainda, a negociação bilateral entre as partes. E, para reforçar o entendimento ora exposto, vale mencionar que o referido termo aditivo teria natureza declaratória, e não constitutiva de direitos, pois apenas reconheceria o direito à repactuação preexistente. (Grifou-se)

Ante o exposto, conclui-se que, ainda que o ordenamento jurídico autorize a formalização da repactuação por simples apostilamento, considerando a finalidade dos referidos institutos, tem-se que o instrumento mais adequado para a formalização das alterações é o termo aditivo.

 


[1] MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 65, categoria Doutrina. Disponível em <http://www.leianotada.com>. Acesso em 11 mai. 2015)

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4 Comentários

Boa tarde,
Ótimo trabalho o de vocês!!!
Teria uma dúvida nesse sentido (estou começando a trabalhar em uma empresa que trabalha com licitações).

No caso.. É um convênio entre municípios e a união, para fornecimento de material de construção por parte da empresa.

Acontece que, o contrato está prestes a vencer, sendo que está se discutindo uma prorrogação, e em cláusula na ata diz que a empresa que pretender a repactuação, deve entrar com pedido formal para um procedimento interno de 15 dias para dar resposta ao pedido..

Foi feito isso e o consórcio não respondeu o pedido, sendo que existem novos pedidos…

Qual seria o melhor caminho? Entrar com mandado de segurança pela omissão da parte e que se suspenda todo o fornecimento enquanto se discute ou outra ação? Mas aí corre o risco de expirar o contrato e acabar sofrendo penalidade a empresa ou a interposição da ação garantiria a não incidência de multas?

Não sei se consegui passar o cerne da questão..

Obrigado se responderem, caso não, entenderei e continuem com o trabalho.

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Priscila de Fátima da Silva disse: 14 de maio de 2015 às 14:24

Prezado Sr. Carlos,

Inicialmente, agradecemos sua participação no Blog da Zênite!

Como sempre alertamos, em alguns casos as manifestações dos nossos leitores representam questionamentos cuja resposta demanda análise técnica individualizada. Entretanto, o objetivo deste Blog é outro: o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública, de um modo geral, sem entrar em pormenores de casos concretos.

De toda sorte, a fim de auxiliá-lo, indicamos a leitura do Acórdão nº 1.827/2008 – Plenário, especialmente o trecho a seguir:

“68. Oportuno mencionar, ainda, aquelas hipóteses em que as negociações para a celebração do acordo ou convenção de trabalho, ou a solução do dissídio coletivo eventualmente instaurado, se prolonguem por algum tempo após a data-base da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo e, nesse intervalo, a Administração convoque o contratado para uma prorrogação contratual.
69. Nesse caso, o contratado estaria impossibilitado de postular a repactuação contratual no momento da assinatura do termo aditivo, pois, segundo já mencionado, um dos requisitos para a repactuação é a necessidade de registro do acordo ou convenção coletiva de trabalho no Ministério do Trabalho. Assim, caberá ao contratado inserir no termo aditivo a ser celebrado cláusula por meio da qual resguarde seu direito à repactuação, a ser exercido tão logo disponha do instrumento relativo ao acordo ou à convenção devidamente registrado”.

Nesse sentido, a mesma lógica pode ser aplicada ao caso mencionado, fazendo constar do termo aditivo o requerimento do direito à repactuação.
Adicionalmente, válido destacar que, nos termos do § 3º do art. 40 da Instrução Normativa nº 2/2008 da SLTI do MPOG, a “decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.”

Cordialmente,
Priscila Silva.

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Vera Viggiano disse: 7 de abril de 2016 às 21:59

Boa noite!!!!
A minha dúvida é em relação a alteração do preâmbulo do convenio. Para acrescentar uma legislação no preâmbulo do convenio em execução, tal alteração pode ser feita por apostilamento ou aditivo?
Desde já agradeço a atenção.

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Prezada Vera,
O apostilamento, como regra, registra situações previsíveis, decorrentes da execução das próprias cláusulas contratuais, como reajustes, penalizações, atualizações financeiras. Como a alteração do preâmbulo irá inserir uma nova condição (legislação) o ideal é fazê-lo mediante aditivo.
Att.

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