Servidor/empregado público pode se recusar a atuar como gestor do contrato?

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Categoria: Contratos Administrativos

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Não raramente, nos deparamos com a seguinte pergunta: pode um servidor ou empregado público se recusar a exercer a função de gestor do contrato?

E, muitas vezes, percebe-se resistência em exercer tal função, diante da justificativa de que o servidor/empregado público não detém conhecimento técnico na área do objeto contratual.

O presente post tem como objetivo esclarecer de forma clara e objetiva algumas dúvidas sobre esse tema.

Pois bem, quanto à nomeação do gestor e do fiscal do contrato, cabe transcrever o caput do art. 67, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes.”

Desse dispositivo compreende-se que a designação de servidor/empregado, para atuar como gestor ou fiscal do contrato, é realizada pela autoridade competente do órgão/entidade.

Isso decorre do poder hierárquico, uma vez que este possibilita que a Administração organize e distribua funções, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores/empregados do seu quadro de pessoal.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles ensina que “Pela hierarquia se impõe ao subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade de cada um”.[1]

Nesse sentido, prevê o art. 116 da Lei nº 8.112/90, que:

“Art. 116.  São deveres do servidor: (…) IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;”

Aliás, no que tange especificamente os empregados públicos, lembra-se que a subordinação é elemento essencial na relação de emprego, conforme dispõe o art. 3º da CLT, ao estabelecer que:

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. (Destacamos.)

Portanto, eventual insubordinação nesse sentido poderá implicar na responsabilização funcional do servidor ou do empregado público. Assim, diante do descumprimento injustificado aos comandos da autoridade do órgão/entidade, caberá à Administração analisar o caso concreto para eleger a consequência cabível.

E deve-se ressaltar que não cabe o argumento de que o servidor/empregado público não pode atuar como gestor do contrato por “falta de conhecimento técnico na área do objeto contratual”.

Para entender a afirmação acima, deve-se ter em mente que há diferença entre a figura do gestor e do fiscal contratual, mesmo que Lei de Licitações não tenha estabelecido distinção nesse sentido.

Diga-se, apesar da Lei nº 8.666/93 não diferenciar essas duas figuras, parece-me que existem atividades de gestão do contrato e as tarefas voltadas à fiscalização do contrato, que inclusive devem ser delimitadas por cada órgão/entidade.[2]

Em resumo, a atividade de gestor compreenderia o acompanhamento e tomada de medidas necessárias ao próprio processo contratual. Assim, seria de incumbência do gestor a verificação de situações envolvendo alterações contratuais, revisão, prorrogação, dentre outros aspectos dessa natureza.

Já ao fiscal (ou à equipe de fiscalização, a depender do caso), mediante representantes do pessoal envolvido na etapa de planejamento, caberia acompanhar o cumprimento de especificações, cronogramas, ou outros termos ajustados no contrato.

Como se vê, o desempenho da função de gestor não parece exigir, com o mesmo rigor que a fiscalização, a detenção de conhecimento técnico na área do objeto contratual.

Aliás, mesmo que exija, a Administração pode designar outros servidores capacitados para auxiliar no desempenho da função de gestor ou, mesmo, contratar terceiros para tal finalidade.[3]

Deste modo, conclui-se objetivamente que o servidor/empregado público, a rigor, não pode se eximir de exercer a função de gestor do contrato, quando assim for ordenado pela autoridade superior. A falta de conhecimento técnico na área do objeto contratual não justifica a recusa.

Por fim, cabe abrir um parêntesis para esclarecer que, mesmo diante dessa obrigatoriedade em exercer a função, nada impede que o servidor ou empregado público peça a revisão da designação, no sentido de que não se sente preparado para exercer a função de gestor do contrato; ou até mesmo que já possui muitos contratos para gerir, de forma que mais contratos sob a sua condução poderá prejudicar as demais atividades. Consequentemente, caberá à autoridade competente do órgão/entidade ponderar sua decisão com cautela, tanto porque poderá vir a responder por eventual culpa in eligendo e in vigilando.


[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. Malheiros, 1993. p. 105-106.

[2] Sobre este ponto recomenda-se a leitura do material veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), nº 165, nov/2007, p. 1.115, seção “Perguntas e Respostas”.

[3] Essa inteligência foi tratada no material veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 235, p. 950, set. 2013, seção “Perguntas e Respostas”.

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10 Comentários

JOÃO LUCIO MODA disse: 5 de julho de 2015 às 14:15

Eu fui fiscal de um contrato, cujo objeto era contratação de telefonia celular para uso institucional, que se encerrou em fev/2015, por decurso do prazo de 12 meses, conforme cláusula nesse sentido. Não há pendências. Pedi, por meio de requerimento, à minha chefia superior que, por portaria me dispensasse do encargo. Não o fez sob o argumento de que pode precisar de explicações/esclarecimentos sobre a execução desse contrato, ou alguma auditoria. O nosso jurídico, embora não determine à administração que faça a dispensa do servidor do encargo, fornece elementos jurídicos para tal. A administração está agindo corretamente com essa decisão?

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Prezado sr. João Maurício,
Primeiramente, agradecemos sua participação no Blog da Zênite!
Como sempre alertamos, em alguns casos as manifestações dos nossos leitores representam questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada e casuística. Entretanto, o objetivo deste Blog é outro: o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública, de um modo geral, sem entrar em pormenores de casos concretos.
Em vista disso, deixaremos de responder seu comentário, inclusive porque o caso narrado não contempla todas as informações que necessitaríamos para manifestar qualquer orientação, ainda que mais genérica.
Agradecemos sua compreensão,
Cordialmente,
Cláudio.

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Bom dia;

Tenho uma dúvida e preciso de uma resposta urgente! Fui nomeada fiscal de um contrato faltando 2 meses para encerrar , o prazo deste contrato é de 2 anos. Entretanto, a contratada só executou 12% do contrato e nenhuma multa foi sugerida por fiscais anteriores e nem pelo gestor. O que devo fazer neste momento? Sugerir aplicação de multa ou solicitação rescisão. Qual minha responsabilidade diante da fiscalização ineficiente realizada anteriormente?

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Prezada Sra. Amanda,
Primeiramente, agradecemos sua participação no Blog da Zênite!
Como sempre alertamos, em alguns casos as manifestações dos nossos leitores representam questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada e casuística. Entretanto, o objetivo deste Blog é outro: o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública, de um modo geral, sem entrar em pormenores de casos concretos.
Em vista disso, deixaremos de responder seu comentário, inclusive porque o caso narrado não contempla todas as informações que necessitaríamos para manifestar qualquer orientação, ainda que mais genérica.
Agradecemos sua compreensão,
Cordialmente,
Cláudio.

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Onde trabalho costumam nomear servidores como ficais de contratos sem a anuência (e muitas x sem o conhecimento) do próprio.
A chefia pode fazer isso?
Caso não, quais providências o servidor deverá tomar?

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Bom dia, será que vocês poderiam me ajudar? Todos os anos fazemos dispensa de Licitação para contratar uma empresa para avaliar o valor de locação de imóveis para que possamos renovar os aluguéis. Esse ano, ao término das avaliações, descobrimos que ao invés de mandar a vencedora realizar os serviços pedimos a segunda colocada, que foi de fato quem realizou as avaliações. A pergunta é: existe solução nesse caso? OBS: 1. Alguns contratos já foram renovados utilizando as avaliações feitas pela segunda colocada. 2. A primeira Colocada diz que abre mão de realizar os serviços. 3. A segunda diz que aceita receber o valor da proposta vencedora.

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Prezado Diogo,
Tendo em vista que o questionamento formulado não se relaciona com o assunto abordado no post bem como considerando que trata-se de uma pergunta pautada numa situação concreta, deixaremos de respondê-la, haja vista que, como sempre temos alertado, não nos manifestamos sobre situações casuísticas que demandam uma analise detalhada e pormenorizada das circunstâncias envolvidas.
Agradecemos a compreensão.

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Antonio Eduardo Seabra da Silva disse: 18 de setembro de 2015 às 11:51

Prezados (as), Boa tarde!

Primeiramente não poderia me furtar em agradecer pela postagem do material. A leitura foi esclarecedora.
Se me permitem gostaria de pontuar algo para que por favor, fosse fruto de futura análise. Em estudos realizados nesse novo cenário para mim, o de Fiscal de Contratos, acredito que a única variável que poderá existir é a recusa motivada por impedimento,
quando o servidor designado tiver alguma relação de parentesco, for cônjuge ou
companheiro do contratado.
Acredito que esse caso em especial seria motivo para a não nomeação desse servidor.

Espero que tenha contribuído e, caso minha contribuição esteja equivocada, peço orientação.

Atenciosamente,

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Prezado Antônio,
Muito obrigada por partilhar conosco sua opinião e contribuir com o debate. Certame sua pontuação é relevante e será objeto de consideração em futuras discussões.
Continue acompanhando e participando do nosso Blog!

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Prezada Kika,
Sobre o tema, segue Acórdão do Tribunal de Contas da União – TCU:
Acórdão nº 2.917/2010 – Plenário
Relatório
5.7.5. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato por um representante da Administração são tarefas obrigatórias fixadas no art. 67 da Lei nº 8.666/93. Em outras palavras, cabe ao fiscal do contrato acompanhar a fiel execução contratual, zelando pelo cumprimento de todos os requisitos necessários para a prestação dos serviços, em total conformidade com os termos do edital e do contrato.
5.7.6. Acerca das incumbências do fiscal do contrato, o TCU entende que devem ser designados servidores públicos qualificados para a gestão dos contratos, de modo que sejam responsáveis pela execução de atividades e/ou pela vigilância e garantia da regularidade e adequação dos serviços (item 9.2.3 do Acórdão nº 2.632/2007-P).
5.7.7. O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi-lo de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e de zelo profissional), sob pena de configurar grave infração à norma legal (itens 31/3 do voto do Acórdão nº 468/2007-P).
(…)
Acórdão
9.1. conhecer da presente representação com fundamento no art. 237, inciso VI, do RI/TCU, c/c o art. 132, inciso VI, da Resolução TCU nº. 191/2006, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;
(…)
9.7. alertar, com fundamento no art. 71 da CF/88, c/c o item 2 do anexo à Portaria-Segecex nº 9/2010, a Secretaria da Receita Federal do Brasil quanto às seguintes impropriedades constatadas:
(…)
9.7.2. não designação oficial dos fiscais necessários para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, que deveria ter sido feita observando a devida qualificação em gestão administrativa/formal e técnica/operacional, conforme o caso, dos servidores designados, decorrente do descumprimento do art. 67 da Lei nº 8.666/93 e do item 9.2.3 do Acórdão nº 2.632/2007-P;
(Relator: Valmir Campelo; Data do Julgamento: 03/11/2010)

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