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Sistema S: quais parcelas do objeto não podem ser subcontratadas?

As licitações realizadas pelas entidades do Sistema S são regidas pelos princípios aplicáveis à utilização de recursos públicos, entre os quais os princípios da competitividade e da vantajosidade, ambos previstos expressamente nos Regulamentos de Licitações e Contratos das entidades. O respeito ao princípio da competitividade é, inclusive, pressuposto para o atendimento do princípio da vantajosidade. Assim, a ampliação da disputa na licitação aumenta as chances de uma contratação economicamente mais favorável à entidade.

Para que isso aconteça, a entidade deve adotar algum mecanismo de ampliação da disputa, tais como o parcelamento do objeto, o consórcio ou a subcontratação. A utilização de algum desses mecanismos permite a participação de licitantes que isoladamente não teriam condições técnicas ou econômicas para executar a totalidade do objeto.

Dessa forma, o licitante poderá escolher concorrer em apenas uma parcela do objeto, participar da licitação em consórcio com outras empresas, aumentando, assim, sua capacidade técnica e/ou econômica, ou subcontratar parcelas do objeto a outras empresas futuramente.

Sobre o assunto, inclusive, cita-se a doutrina especializada de Renato Geraldo Mendes:   

[…] Um dos valores essenciais da contratação realizada com recursos públicos é a necessidade de assegurar a mais ampla competitividade entre os agentes que atuam no mercado. Isso fez com que fossem criados determinados mecanismos capazes de viabilizar a ampliação da disputa e possibilitar que mais pessoas pudessem participar do certame. Com isso, todos ganham: os particulares, porque poderiam disputar um contrato para o qual estavam, em princípio, impedidos por não reunirem condições, e a Administração, porque amplia a possibilidade de obter melhor relação benefício-custo. Ainda que se possam apontar outros, os referidos mecanismos de ampliação da disputa são, basicamente, três: (a) divisão do objeto em partes (itens e lotes); (b) autorização de formação de consórcio; e (c) autorização de subcontratação. O raciocínio do legislador foi simples e objetivou a ampliação da disputa por dois modos distintos: a redução do tamanho do objeto da contratação e a permissão para união de duas ou mais pessoas. (MENDES, 2018, grifamos.)

Especificamente com relação à subcontratação, a Resolução CDN nº 213/2011, que dispõe sobre o Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema Sebrae e citado a título de referência, prevê sua utilização no art. 28:

O contratado poderá subcontratar partes do objeto contratual, se admitido no instrumento convocatório e no respectivo contrato e desde que mantida a sua responsabilidade perante o contratante, sendo vedada a subcontratação com licitante que tenha participado no procedimento licitatório.

Da leitura do dispositivo, constatamos as principais regras para a realização da subcontratação: (a) possibilidade apenas com relação a partes do objeto, e não à sua integralidade; (b) previsão em edital e no contrato; (c) manutenção da responsabilidade do subcontratante perante a entidade; (d) impossibilidade de subcontratação de empresa que participou da licitação.

No que diz respeito à primeira regra (possibilidade de subcontratação apenas de partes do objeto), não há previsão no Regulamento acerca de quais ou quantas parcelas poderão ser subcontratadas, o que poderá gerar dúvidas aos gestores das entidades.

Ressalte-se que o TCU já se manifestou sobre a impossibilidade de a Administração Pública subcontratar parcelas de maior relevância técnica e econômica, para as quais foram exigidas a apresentação de atestados – Acórdão nº 3.144/2011, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 09.12.2011.

Mais recentemente, a Corte de Contas exarou entendimento semelhante especificamente à entidade do Sistema S, sendo aplicáveis as mesmas restrições:

1.7.2. recomendar ao Senac/[…] que avalie a conveniência e a oportunidade, nas próximas contratações de obras, de atentar para que:

[…]

1.7.2.2. o edital, passe a conter, de forma explícita, os itens da obra que não podem ser subcontratados, fazendo inclusive, referência que são parcelas de maior relevância técnica e valor significativo, para os quais foram exigidos atestados de capacidade técnica, conforme o art. 28 da Resolução Senac 958/2012. (TCU, Acórdão nº 6.630/2018, 1ª Câmara, Rel. Min. Marcos Bemquerer, grifamos.)

Considerando o exposto, concluímos que as entidades do Sistema S podem permitir, nos editais e nos contratos, a subcontratação de partes do objeto, desde que haja expressa definição dos itens que não poderão ser subcontratados, ou seja, aqueles referentes às parcelas de maior relevância técnica e econômica para as quais foram exigidos atestados de capacidade técnica.  

REFERÊNCIA

MENDES, Renato Geraldo. In: ZÊNITE FÁCIL. Nota ao art. 28 da Resolução CDN nº 213/2011. Disponível em: <http://www.zenitefacil.com.br>. Acesso em: 22 jan. 2021.

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