STF: da ausência de responsabilidade da Administração, para a análise caso a caso da responsabilidade trabalhista subsidiária

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Categoria: Terceirização

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Recentemente, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, o qual determina que “A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

A divulgação em seu sítio eletrônico, da notícia informando esse julgamento, recebeu inicialmente a seguinte manchete: “União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, decide STF”.

Certamente, ao ler essa manchete muitos servidores públicos, especialmente aqueles designados para atuarem como fiscais em contratações de prestação de serviços envolvendo alocação de mão-de-obra em regime de exclusividade à Administração tomadora do serviço, comemoraram.

E a razão seria óbvia, afinal, se a União realmente não fosse mais responsável subsidiária pelos pagamentos trabalhistas no caso de inadimplência das empresas contratadas, tal como determina a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a atividade de fiscalização passaria a ser muito mais simples.

É justamente por força da responsabilidade trabalhista subsidiária, atribuída à Administração tomadora do serviço pelo item IV da Súmula 331 do TST, que a fiscalização desses ajustes requer a verificação do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada. Para tanto, os fiscais precisam analisar uma série de documentos de cada um dos trabalhadores envolvidos na execução dos serviços.

Não bastasse o acúmulo de atividades, essa tarefa pressupõe o conhecimento da legislação trabalhista, o que nem sempre existe, bem como implica na responsabilidade civil-administrativa do servidor no caso de falhas na fiscalização que determinem prejuízo à Administração. Percebe-se, facilmente, porque os servidores comemoraram ao ler que a “União não é responsável por pagamentos trabalhistas na inadimplência de empresas contratadas, decide STF”.

Contudo, o título dado para a notícia que informava acerca do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, não expressa a melhor síntese dos desdobramentos a seguir a partir dessa decisão.

A declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 pelo STF, não terá, de forma alguma, o efeito de impedir a responsabilização subsidiária da Administração pela Justiça Trabalhista. Inclusive, do corpo da notícia extrai-se passagem na qual, “Segundo o presidente do STF, isso ‘não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa’. ‘O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público’.”

Aqueles com quem já tive a oportunidade de trabalhar esse tema devem se lembrar que indicava que o TST jamais declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93. Em verdade, o TST considera constitucional, válido, vigente e eficaz o dispositivo da Lei de Licitações, aplicando-o no seu exato limite, qual seja a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere de forma automática e direta à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento. Ou seja, a inadimplência da empresa empregadora não determina de plano, a responsabilidade da Administração. Mas isso também não exclui a possibilidade de se atribuir essa responsabilidade de forma subsidiária, com base na omissão culposa da administração em relação à fiscalização.

Trata-se, portanto, de responsabilidade civil. A omissão da Administração em fiscalizar adequadamente e exigir o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada gera dano ao trabalhador. É o ressarcimento desse dano decorrente de uma conduta omissiva que o TST imputa à Administração, nos casos em que o titular (empresa) não o efetivar.

De forma direta e objetiva: a decisão do STF reconhece que, com base na declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, “o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante”.

Ao contrário do que muitos cogitaram a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 reforçará a importância da fiscalização e mais do que isso, redobrará a responsabilidade do fiscal. Se a partir de agora, a condenação subsidiária da Administração Pública na esfera trabalhista exige investigação caso a caso, seguida da demonstração de que houve omissão na fiscalização pelo órgão ou entidade contratante, então, essa omissão deverá ser atribuída a alguém e o seu ônus, igualmente deverá ser cobrado do responsável.

Nunca é demais lembrar que, na forma do § 6º do art. 37 da Constituição da República, assegura-se à Administração “o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. E, além disso, de acordo com o § 5º desse mesmo artigo, as ações de ressarcimento ao erário não se submetem a prazos prescricionais.

Com base nesses rápidos apontamentos, vê-se que a manchete dada à notícia sobre o julgamento da declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 não foi acertada. Mesmo em vista dessa decisão do STF, a União pode sim ser responsável pelos pagamentos trabalhistas no caso de inadimplência das empresas contratadas. Justamente por isso, a Corte deve ter atualizado a chamada para essa notícia, passando a empregar o seguinte título: “TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF (atualizada)”

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4 Comentários

Na teoria, tudo é perfeito. Na prática, é que são elas.

Como responsabilizar um servidor público por “falha na fiscalização” se, na prática, sabemos que a maioria não é treinado adequadamente para exercer essa função? Talvez no âmbito federal, estadual ou até mesmo em grandes municípios. Mas, dizer que um servidor público – da maioria dos municípios brasileiros – são capazes de atuar como gestores e, por via de consequencia, ser responsabilizado pela sua má gestão, é fechar os olhos para a realidade da atual Administração Pública Brasileira.

Infelizmente, essa Decisão do STF não mudará em nada as condenações das Administrações Públicas em razão de sua “responsabilidade subsidiária”.

Na verdade, não deixa de ser a própria Administração Pública “transferindo a ela mesma” a responsabilidade pela fiscalização do sistema tributário.

Um ciclo vicioso e sem fim.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 25 de janeiro de 2011 às 16:44

Prezada Danielle,
Seu comentário resume bem a questão, pois a falta de investimentos na capacitação dos servidores para exercer a fiscalziação aadequada dos contratos faz com que a Administração transfira para ela própria o custo das terceirizações ilícitas.
Vamos torcer por uma mudança na forma como a capacitação e valorização dos servidores são vistos pelas “autoridades competentes”.
Espero novos comentários seus. Até breve.

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A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (DIAGA-SE O EXECUTIVO), NA ÂNSIA DE ARRECADAR ESTÁ TRANSFERINDO EESA RESPONSABILIDADE A TODOS. MAS UMA PERGUNTA SE FAZ NECESSÁRIA, CADÊ OS FISCAIS? VEJAM, SE TEMOS AS CERTIDÕES NEGATIVAS DE TRIBUTOS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS, DO FGTS E DO INSS, POR QUE TEMOS QUE CONFERIR DE EMPREGADO POR EMPREGADO? QUE DIZER, ESSAS CERTIDÕES NÃO VALEM NADA? NO MEU ENTENDER, BASTA QUE A CADA PAGAMENTO, SEJA VERIFICADO SE A EMPRESA ESTÁ REGULAR COM OS SEUS RECOLHIMENTOS ATRAVÉS DAS CERTIDÕES. DO RESTO É QUERER TRANSFERIR A INCOMPETÊNCIA E INEFICIÊNCIA DO SISTEMA DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS E TRIBUTOS A TERCEIROS QUE NÃO TEM NADA HAVER COM ESSAS OBRIGAÇÕES. AFINAL, É A GRANDE QUANTIDADE DE IMPOSTOS E, CONSEGUENTEMENTE A BANGUNÇA DO SISTEMA QUE GERA TODA ESSA CELEUMA. COSTUMO DE DIZER, QUE LOGO LOGO, TERÃO DE ABRIR UMA FACULDADE PARA PREGOEIRO, COM ESPECIALIZAÇÃO EM TRIBUTOS, EM MEIO-AMBIENTE, EM SEGURNAÇA DO TRABALHO, EM FORMAÇÃO DE PLANILHAS (COM TRIBUTOS E TAXAS), EM CERTIFICAÇÃO PÚBLICA, EM LEGISLAÇÃO DE TODO O RAMO DE SERVIÇOS E VENDAS E ETC.

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 14 de maio de 2012 às 8:26

Prezado João Ricardo,

Obrigado pela sua participação.
Continue acompanhando e interagindo em nosso blog.

Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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