Subcontratação total, superfaturamento e o dever de reparar o dano à Administração

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Categoria: Contratos Administrativos, Licitação

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O art. 72 da Lei nº 8.666/93 autoriza a subcontratação nos seguintes termos: “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.” O art. 78 estabelece ainda o seguinte: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…) VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;”

A interpretação conjunta dos dispositivos acima transcritos conduz à vedação à subcontratação total, mas ainda que não decorresse da lei, a impossibilidade de transferência total do objeto contratual já estaria obstada por princípios constitucionais que informam a contratação pública. Nesse sentido, admitir-se a transferência total do objeto licitado a particular não selecionado na licitação afrontaria não apenas o dever geral de licitar, mas vulneraria também o princípio da eficiência já que o objeto seria atribuído a particular cuja aptidão para atender a necessidade da Administração não foi avaliada pelo respectivo procedimento de licitação.

Além destes problemas, a subcontratação total vulnera outro valor constitucionalmente tutelado, qual seja, o equilíbrio econômico-financeiro que, decorrendo do art. 37, inc. XXI da CF, caracteriza-se pela relação de equivalência entre o encargo suportado pelo particular e a remuneração paga pela Administração. A propósito, a seguinte lição doutrinária:

“Com a apresentação da proposta, forma-se a chamada equação econômico-financeira, que nada mais é do que a relação de equivalência entre encargo e remuneração. No inc. XXI do art. 37 da Constituição da República, o constituinte garantiu respeito às condições efetivas da proposta, ou seja, assegurou que a relação de equivalência entre encargo e remuneração seria observada durante a execução do contrato.”[1] (destaquei)

Na subcontratação total observa-se a transferência total do encargo a um terceiro para quem é repassada parte da remuneração paga pela Administração sendo que parte desta é retida pelo contratado original. Vê-se, nesse contexto, uma quebra na equivalência entre remuneração e encargo uma vez que a Administração acaba por pagar além do valor que corresponde ao encargo (este repassado ao subcontratado) um montante que fica com o contratado original sem que este, entretanto, execute qualquer parcela do objeto do contrato.

Tal irregularidade foi recentemente qualificada pelo TCU como superfaturamento. Tratava-se de contratação de serviços de transporte escolar na qual a empresa contratada transferiu a execução de todo o encargo a motoristas terceirizados que ficaram responsáveis não apenas pela prestação dos serviços, mas também pelos custos com combustíveis, manutenção de veículo, estado de conservação, sendo insignificante a atuação da contratada para a execução do encargo.

No caso, considerando ocorrido superfaturamento, a 2ª Câmara da Corte de Contas imputou débito à empresa contratada e ao gestor responsável pelo contrato no montante da diferença entre o valor pago pela Administração à contratada e o valor repassado a subcontratada que executou de forma total o objeto do contrato, conforme decisão noticiada no Boletim de Jurisprudência nº 037:

Acórdão 2089/2014 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho)

Contrato. Subcontratação total. Débito.

A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total.”

Assim, observa-se que, para além da rescisão do contrato, a subcontratação total poderá ensejar para a contratada que funcione como mera intermediadora de mão de obra o dever de restituir à Administração o valor que haja retido consigo entendimento que, com efeito, encontra amparo diretamente na CF que impõe em seu art. 37, inc. XXI a equivalência entre encargo e remuneração que se desfaz na subcontratação total.


[1] MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012. p. 326.

 

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6 Comentários

sandro adriano da silva disse: 18 de junho de 2014 às 12:56

Estou sofrendo um processo de improbidade administrativa por ser um membro de comissão de licitação, em um processo licitatório em que o objeto era pedra brita para estradas rurais do município. Com relação a este fato o ministério público através de denuncias de vereadores acatou todos os relatos dos Edis. Foi quando a comissão foi responsabilizada pela quantidade de metros cúbicos colocados nas estradas. Neste caso a comissão foi perfeitamente correta com relação a modalidade de pregão tendo todas as formalidades serem aplicadas, desde o cadastramento até julgamento final, etc. Enfim cabe responsabilidade da comissão fiscalizar o objeto licitado, ou seria responsabilidade do engenheiro encarregado para tal. E neste caso se o engenheiro constata-se alguma irregularidade, o mesmo não teria que formalizar através de documento comprobatório?

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Gabriela Lira Borges disse: 20 de junho de 2014 às 15:00

Prezado Sr. Sandro,

Agradecemos sua participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública. Tendo em vista o objetivo deste espaço, comentários, opiniões, críticas, sugestões de temas, sempre são muito bem vindos! Esse é o objetivo principal do blog: discussões construtivas, participativas e colaborativas.

Entretanto, em alguns casos, as manifestações representam questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demandaria análise técnica individualizada e casuística o que, infelizmente, não é possível realizar por meio deste canal de comunicação. É o caso do comentário postado na data de 18/06/2014, que lamentamos não poder responder objetivamente.

De qualquer modo, com a finalidade auxiliá-lo, sugerimos a leitura dos seguintes acórdãos do TCU: Acórdão nº 1450/2011-Plenário, Acórdão 739/2007-1ª Câmara e Acórdão 65/2014-Plenário.

Atenciosamente,

Gabriela Lira Borges

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THAYNARA ALVES disse: 25 de junho de 2014 às 9:18

Sou Secretária desta empresa não entendo nada sobre o assunto licitação e me nomearam a presidente de comissão de licitação, posso ser prejudicada em algo com isso ou melhor eu sair fora?

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Rodrigo Remede disse: 26 de junho de 2014 às 15:09

Sabe-se que a atividade estatal rege-se pelo princípio da impessoalidade – art. 37 CF. Ou seja, o procedimento licitatório é despido de qualquer natureza subjetiva, não se levando em conta os atributos do contratado, visto que os mesmos são avaliados de forma objetiva.
Ocorre que, na questão da subcontratação, a Administração Pública deverá ficar atenta com os riscos de receber um serviço/obra mal executada. Assim, deverá analisar caso a caso (conveniência) para permitir uma parcial subcontratação, respeitados os limites e as imposições prescritas no Instrumento Convocatório – Lei da Licitação.
Portanto, a subcontratação poderá ser admitida nos termos insculpidos no edital, devendo ser exigidas comprovações de execução e viabilidade dos serviços, pois a subcontratação apresenta riscos para o Ente Público, devendo ser acautelados.
Por derradeiro, embora não exista vínculo direto entre o Poder Contratante e o subcontratado, este deverá respoder solidariamente pela qualidade dos serviços a serem executados.

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Gabriela Lira Borges disse: 27 de junho de 2014 às 10:47

Prezada Sra. Thaynara,

Agradecemos sua participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública. Tendo em vista o objetivo deste espaço, comentários, opiniões, críticas, sugestões de temas, sempre são muito bem vindos! Esse é o objetivo principal do blog: discussões construtivas, participativas e colaborativas.

Entretanto, em alguns casos, as manifestações representam questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demandaria análise técnica individualizada e casuística o que, infelizmente, não é possível realizar por meio deste canal de comunicação. É o caso do comentário postado na data de 15/06/2014, que lamentamos não poder responder objetivamente.

De qualquer modo, com a finalidade auxiliá-la, sugerimos a leitura dos seguintes acórdãos do TCU: Acórdão nº 1450/2011-Plenário, Acórdão 739/2007-1ª Câmara e Acórdão 65/2014-Plenário, e também de um outro post publicado em nosso blog em 29.03.2012 intitulado “Comissão de licitação: responsabilidade e juízo crítico. Aqui não há espaço para “Maria vai com as outras” (http://www.zenite.blog.br/comissao-de-licitacao-responsabilidade-e-juizo-critico-aqui-nao-ha-espaco-para-%E2%80%9Cmaria-vai-com-as-outras%E2%80%9D/#.U611H8r4b1U).

Atenciosamente,

Gabriela Lira Borges

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Gabriela Lira Borges disse: 27 de junho de 2014 às 11:34

Prezado Sr. Rodrigo, agradecemos sua participação em nosso blog. Continue interagindo conosco!
Cordialmente,
Gabriela Lira Borges

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