Substituição de termo de contrato por instrumento equivalente

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Categoria: Contratos Administrativos

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A substituição do termo de contrato por documento equivalente é procedimento que, apesar de usual, costuma gerar dúvidas no dia a dia do administrador público. A questão é tratada no art. 62, caput e § 4º, da Lei nº 8.666/93, o qual regulamenta a formalização do instrumento contratual. Mas, afinal, quais são as hipóteses de substituição do termo do contrato por outros instrumentos?

O caput do art. 62, da Lei de Licitações, estabelece que “O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais…”.

O dispositivo engendra a regra acerca dos instrumentos aptos a serem utilizados quando da formalização dos contratos administrativos. De acordo com ele, o uso do termo de contrato será obrigatório sempre que o valor da contratação superar aquele relativo ao uso da modalidade convite. Caso contrário, a Administração poderá substituir aquele documento por instrumentos equivalentes, tais como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra ou a ordem de execução de serviço.

O § 4º do art. 62, por sua vez, prevê que o termo de contrato poderá ainda ser substituído nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor da contratação.

Essa hipótese, parece-nos, excepciona a regra prevista no caput do dispositivo. Dito de outro modo, entendemos que o § 4º, do art. 62, faculta a dispensa do termo de contrato, nos casos de compra com entrega imediata, mesmo que o valor da obrigação supere aquele relativo ao uso da modalidade convite.

Nessa seara, teríamos duas hipóteses de dispensa do termo de contrato: a) aquelas nas quais o valor da obrigação não supera o limite para o uso da modalidade convite e; b) aquelas nas quais o valor da obrigação supera o limite para o uso da modalidade convite, mas o objeto do contrato consiste em compra com entrega imediata, da qual não resultam obrigações futuras.

Essa conclusão, note-se, parte de uma interpretação a qual classifica a previsão do § 4º, do art. 62, como uma exceção à regra prevista no caput daquele mesmo dispositivo. Esse raciocínio é corroborado por Joel de Menezes Niebuhr, o qual ensina que

“De acordo com o caput do art. 62 da Lei nº 8.666/93, ‘o instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço’.

Ou seja, se o valor do contrato, independentemente se ele foi precedido de licitação ou não, ultrapassar os limites preconizados na Lei nº 8.666/93 para a modalidade convite, então ele obrigatoriamente, em regra, deve ser formalizada por meio de instrumento de contrato. Se o valor do contrato não ultrapassar os limites da modalidade convite, então o instrumento de contrato pode ser substituído por outro instrumento que, de acordo com o dispositivo legal em comento, podem ser carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

(…)

Agregue-se que o § 4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93 também dispensa o instrumento de contrato, denominado por ele de termo de contrato – que é a mesmíssima coisa –, a critério da Administração e independentemente do seu valor, nos casos de ‘compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica’.

Veja-se que, nesse caso, do § 4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93, pouco importa o valor do contrato. Não há limite de valor; o que importará é que o objeto do contrato possa ser qualificado como compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica”. (Licitação pública e contrato administrativo. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 703).

Contudo, é preciso pontuar que o Tribunal de Contas da União aparentemente possui posicionamento diverso acerca do assunto. De acordo com aquela corte de Contas, o § 4º, do art. 62, da Lei de Licitações não consiste em exceção à regra do caput. Ao contrário, ele impõe um requisito que deve ser somado àqueles previstos no caput para a substituição do termo de contrato.

Assim, existiria apenas uma hipótese de substituição do termo de contrato por outro instrumento, qual seja, aquela nas quais o valor do objeto da contratação não ultrapassasse aquele relativo ao uso da modalidade convite, e ainda cuja entrega fosse imediata, não envolvendo obrigações futuras.

Esse entendimento foi inclusive alvo de resenha elaborada pelo TCU:

“A contratação deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação sua dispensa ou inexigibilidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993.”

E você, cliente Zênite, se alinha a uma das duas interpretações pontuadas? Acha que o tema comporta outras soluções? Participe do debate.

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32 Comentários

Raphael Mariba disse: 27 de junho de 2012 às 15:04

Estou de acordo com a interpretação do Tribunal de Contas da União – TCU, pois tecnicamente mais adequada. O § 4º do artigo 62 da Lei de Licitações preconiza que “é dispensável o ‘termo de contrato’ e facultada a substituição prevista neste artigo; logo soma-se ao “caput” do artigo 62.

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Olá Raphael,

De fato, o texto do § 4º, do art. 62, remete-se expressamente ao caput daquele artigo, o que pode ensejar interpretação no sentido de ser necessária a soma dos requisitos deste último com os daquele.
Entretanto, o próprio § 4º, do art. 62, ao se remeter ao texto do caput, prevê que a substituição presta neste último ocorrerá, “… a critério da Administração e independentemente do seu valor” (destacou-se). O § 4º (exceção), note-se, excepciona justamente o critério adotado no caput (regra) do art. 62 para permitir a substituição do termo de contrato: o valor da contratação.
Daí porque interpretamos a sistemática estabelecida pelo art. 62, da Lei de Licitações, da seguinte forma: o caput, o qual engendra a regra, prevê que o termo de contrato poderá ser substituído sempre que o valor da contratação não for superior àquele referente à adoção da modalidade convite, independentemente das características do objeto pleiteado (se ele envolve ou não obrigações futuras); o § 4º, por sua vez, excepciona a regra, e permite a substituição do termo de contrato mesmo nas contratações com valor superior àquele referente à adoção da modalidade convite, desde que o seu objeto seja uma compra com entrega imediata.
De todo modo, é preciso reconhecer que a postura adotada pelo TCU é mais cautelosa, pois impõe à Administração o dever de adotar o termo de contrato (instrumento mais detalhado) sempre que o objeto da contratação, independentemente do seu valor, envolver obrigações futuras, situações que ensejam considerável aumento do risco de possível inadimplemento.

Obrigado por participar do debate.
Pedro Henrique Braz De Vita.

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Penso que a substituição permitida deveria aplicar-se não só aos casos de aquisição com entrega imediata, mas também às compras com entrega em prazo reduzido (ex: 10, 30 dias…) que não envolvam obrigações futuras. Não raras vezes, a entrega da mercadoria adquirida depende da resolução de situações meramente burocráticas e/ou se sujeita a circunstâncias alheias à vontade do fornecedor, como, p. ex., as referentes a transporte.

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ROSENILDO DE OLIVEIRA RITA disse: 18 de dezembro de 2012 às 17:05

O TCU determina que, para substituição do termo do contrato, deve ser observado o comando disposto no § 4º do art. 62 da Lei 8.666/93 (casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Minha principal dúvida é: na prática, qual o alcance da expressão “obrigações futuras, inclusive assistência técnica”???

Verificando os acórdãos do TCU não me parece claramente que aquela corte de contas entende que a assistência técnica legalmente garantida pelo CDC, Lei 8.078/90, art. 4º, II, d e art. 24, enseja, preenchidos os outros requisitos, a dispensa do termo de contrato.

Eu encontrei uma consulta ao pelo TJ/MS ao TC/MS com o entendimento abaixo:

Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul
GAB. CONS. JOSÉ RICARDO PEREIRA CABRAL

RELATÓRIO VOTO : REV-G.JRPC-1207/2012
PROCESSO TC/MS : TC/58728/2011
PROTOCOLO : 01102445
ÓRGÃO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
ASSUNTO DO PROCESSO : CONSULTA – 2011
RELATOR : CONS. JOSÉ RICARDO PEREIRA CABRAL
CONSULENTE : LUIZ CARLOS SANTINI
CARGO DO CONSULENTE : PRESIDENTE

“É necessária a elaboração do Termo de Contrato com o fornecedor quando a aquisição do produto tem garantia de assistência técnica fornecida pelo fabricante?”.
Essa resposta negativa significa que na hipótese levantada é desnecessário elaborar à parte, especificamente, um instrumento formal ou “termo” de contrato com a finalidade de garantir a assistência técnica ao produto adquirido, conforme autoriza a regra de exceção estabelecida no § 4º do art. 62 da Lei (federal) n. 8.666, de 1993,

(…)

Portanto, ainda que a garantia complementar à legal tenha origem na liberalidade do fabricante ou importador do produto, ela está regrada no CDC e configura vínculo contratual, implicando inferir que é também desnecessário ao consumidor lavrar à parte mais um instrumento formal de contrato com a finalidade de assegurá-la.

(…)

Mas deve ser esclarecido que diante do interesse ou da necessidade de o consulente contratar outra garantia cabível ao produto, ou contratar a ampliação da garantia complementar à legal que lhe esteja outorgada nos termos do disposto no art. 50 do CDC, deve ser formalizada apropriadamente a contração, pois que em qualquer de tais casos é exigida a instrumentalização formal ou o “termo” de contrato, sem viabilidade de dispensa.

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Olá Sr. Rosenildo,

Primeiramente, cumpre registrar que o problema proposto não parece encontrar resposta no precedente citado. Isso porque, a despeito dos termos da Consulta feita pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul em face do Tribunal de Contas daquele mesmo estado, a resposta dada por esse último aparentemente trata de questão diversa.

Afirmou-se naquela resposta que “… é desnecessário elaborar à parte, especificamente, um instrumento formal ou ‘termo’ de contrato com a finalidade de garantir a assistência técnica ao produto adquirido…”, já que ela decorreria de garantia legal ou técnica, ambas reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor (arts. 18 e 50) e integrantes do encargo contratado. Por outro lado, ele destacou que “… diante da necessidade de o consulente contratar outra garantia cabível ao produto, ou contratar a ampliação da garantia cabível à legal [ou à] que lhe esteja outorgada nos termos do disposto no art. 50 do CDC, deve ser formalizada apropriadamente a contratação…”.

Em outras palavras, o TCE/MS parece ter firmado o entendimento de que: a) as garantias legal e técnica (e, consequentemente, a fruição da assistência técnica delas decorrente) não demandam formalização em instrumento contratual específico, pois estão inseridas no encargo contratado pela Administração; b) outro tipo de garantia, ou mesmo a extensão da garantia técnica (garantia estendida, a qual consiste em espécie de seguro, regulada pela Resolução CNSP nº 122/2005) deve ser formalizada em instrumento contratual específico, pois engendra encargo independente daquele originalmente contratado pela Administração.

Entretanto, o precedente não responde a pergunta feita: O negócio jurídico firmado pela Administração Pública junto a particular, cujo objeto seja o fornecimento de bens, e cujo encargo envolva a obrigação de prestar assistência técnica (decorrente, presume-se, de garantia legal ou técnica), deve ser formalizado por meio de termo de contrato, ou ele comporta substituição por instrumento equivalente, na forma do art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/93?

Duas seriam as formas de enfrentar a questão.

A primeira parte de precedente do Tribunal de Contas da União o qual já entendeu que o fornecimento de bens que demandam assistência técnica (e, ao mencionar “assistência técnica”, não problematizou de que tipo, ou decorrente de qual espécie de garantia) se enquadra na proibição inscrita no art. 62, § 4º, da Lei de Licitações, e sua formalização deve se dar por meio de termo de contrato. Veja-se trecho do Acórdão nº 2.720/2011 – 1ª Câmara:

“[RELATÓRIO]
28. Em que pese o fato de os valores contratados estarem aquém daqueles estipulados no art. 62 da Lei nº 8.666/93, os quais tornam obrigatório o instrumento de contrato, cabe ressaltar que as compras acima, com exceção dos livros e normas técnicas, poderiam requerer assistência técnica. O art. 62, § 4º, do mesmo diploma estabelece que:
‘é dispensável o termo de contrato e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.’
29. A contrario sensu, caso resulte obrigações futuras, o termo de contrato se faz necessário. No entanto, considerando o tempo decorrido, o fato de que os produtos foram entregues e que não houve prejuízo ao Erário, entendemos cabível apenas alertar o Instituto Federal de Educação e Tecnologia de Mato Grosso para que este atente para o disposto no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/93, formalizando os devidos termos de contrato no caso de compras que resultem em obrigações futuras, inclusive assistência técnica.
“[ACÓRDÃO]
9.13. determinar ao Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Estado de Mato Grosso que:
[...]
9.13.2. observe o disposto no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/93, formalizando os devidos termos de contrato no caso de compras que resultem em obrigações futuras, inclusive assistência técnica, em face do noticiado no item 10.2.1.1 do Relatório de Auditoria da CGU nº 160753;”

A segunda toma por base o raciocínio de que as garantias legal e técnica (e a assistência técnica dela decorrentes) são secundárias, marginais à obrigação que constitui o núcleo da contratação, qual seja, o próprio fornecimento dos bens.
As duas primeiras, note-se, devem ser executadas apenas na hipótese de os objetos fornecidos apresentarem vícios de qualidade ou quantidade quando postos em utilização.

E, ao considerarmos que a alusão às obrigações futuras constantes do art. 62, § 4º, tem em mente obrigações que constituem o núcleo da contratação (obrigações primárias, portanto), sendo executadas com frequência/habitualidade e nos moldes e termos contratualmente definidos, pode-se afirmar que as garantias legal e técnica (e a assistência delas decorrente) não se insere no seu contexto.

Logo, seria possível responder ao questionamento formulado no sentido de que o oferecimento de garantia legal ou técnica, e a possibilidade de a Administração demandar junto ao fornecedor ou fabricante assistência técnica para os bens contratados, por si só, não afasta a possibilidade de dispensar o termo de contrato e substituí-lo por instrumentos equivalentes.

Agora, é preciso ponderar se essa assistência realmente decorre de garantia legal ou técnica, e se ela será demandada apenas em caso de defeito nos bens fornecidos (o que dá a ela o caráter de obrigação secundária), ou se ela será habitual, de modo que a Administração contratará, de forma conjunta, o fornecimento dos bens e a manutenção preventiva e corretiva dos mesmos. Nesse caso, a assistência demandada integrará o núcleo do encargo, caracterizando-se como obrigação principal, cuja prestação será diferida no tempo, o que, a rigor, alteraria o raciocínio acima exposto, fazendo incidir sobre a situação a vedação constante do art. 62, § 4º, da Lei de Licitações.

Muito obrigado pela colaboração.
Att.
Pedro Henrique Braz De Vita

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Bom, lanço mais uma dúvida: se o edital da licitação realizada (ou o termo de referência dela constante) já prevê as obrigações de assistência técnica e a forma como ele ocorrerá (tempo de atendimento etc.) e o licitante vencedor se compromete a cumprir os termos do edital, a simples referência na nota de empenho (valendo como contrato) ao edital da licitação seria suficiente para garantir judicialmente a obrigação pela contratada ou mesmo cobrar as penalidades, previstas no edital, por inexecução parcial?

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Olá senhor Milton,

Ao contratar bens ou serviços que envolvam assistência técnica, o ideal é que a Administração observe a regra contida no art. 50, caput e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, o qual determina que além do termo de contrato (ou instrumento substitutivo, como por exemplo a nota de empenho, no caso dos contratos administrativos), seja lavrado um termo de garantia, o qual deverá “ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.”

Obrigado por participar do debate.

Pedro Henrique Braz De Vita.

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Gostei,foi uma boa explicação

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Ana Carolina Torres Soares Maia disse: 2 de agosto de 2013 às 11:42

Bom dia! Gostaria de perguntar-lhe, primeiramente, qual é o Acórdão em que se originou a citação “A contratação deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação sua dispensa ou inexigibilidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993.”.
Outra pergunta: o art. 62, § 4º se aplica a serviços, quando o valor for inferior ao da modalidade convite? Grata!

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Um tanto esclarecedor…
Contudo, de forma a firmar orientação, se a área demandante solicitar “contrato por 12 meses” e “garantia e assistência técnica por 36 meses” o mais correto seria a) contrato por 12 meses e termo de garantia de 24 meses a contar da expiração da vigência ou b) contrato por 36 meses (ou correspondente ao prazo solicitado para garantia/assistência)?
Grata.

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Olá Ana Carolina!

Desconheço qual Acórdão deu origem à resenha de jurisprudência transcrita no texto acima. Em verdade, resenhas de jurisprudência normalmente são construídas a partir de diversas decisões que reiteram um dado posicionamento do TCU. De qualquer forma, no mesmo sentido da resenha, é possível encontrar os Acórdãos 2.720/2011 – 1ª Câmara, e 2.091/2010 – 1ª Câmara.
Quanto à segunda questão, ainda que para o TCU, independentemente do valor do contrato, havendo obrigações futuras deva ser utilizado o instrumento de contrato, de acordo com o meu ponto de vista, se o valor da obrigação a ser contratada for inferior àquele imposto como limite para adoção da modalidade convite, a Administração poderá substituir o termo de contrato por instrumento equivalente, independentemente de a contratação engendrar o fornecimento de um bem ou a prestação de um serviço, e de envolver ou não obrigações futuras.
Muito obrigado por participar do debate.
Pedro Henrique Braz De Vita.

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Daniel Bernhard disse: 24 de setembro de 2013 às 18:37

Senhores:

Senhores, gostaria de uma ajuda para interpretar o artigo 62. Vou criar uma hipótese: É necessário formalizar contrato para contratação de Assessoria Jurídica (pela inexigibilidade-notória especialização) em valor de R$ 700.000,00? E se fosse R$ 300.000,00?

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Antonio Carlos disse: 12 de outubro de 2013 às 19:55

O EMPENHO tem força de CONTRATO? Grato pela atenção!

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Lucília Márcia Michelini disse: 17 de outubro de 2013 às 12:32

Gostaria de saber se, numa Ata de Registro de Preços, ocorrendo uma emissão de Nota de Empenho, a referida NOTA DE EMPENHO pode ser prorrogada (de acordo com o Art. 62 caput e §2º) ou o documento que prevalece é a ATA DE REGISTRO DE PREÇOS (dentro de sua validade, claro)?

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Bom dia Antonio Carlos,

Para Sérgio ASSONI FILHO, o empenho de despesa pública “pode ser definido como o ato jurídico que exterioriza a vontade de realizar a despesa pública por parte da autoridade administrativa competente, mediante a documentação ou registro de uma reserva, que recai sobre as dotações constantes das leis orçamentárias em vigor.” (ASSONI FILHO, Sérgio. In.: Orçamentos Públicos: a Lei 4.320/1964 comentada. Coord. José Maurício Conti. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 204.). Tomado como mera formalização da intenção de realizar uma despesa pública (reserva orçamentária), o empenho não possui “força contratual”, visto que não se trata de um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que vincula as partes por meio de deveres mútos.

Entretanto, segundo consta do art. 62, da Lei nº 8.666/93, a “nota de empenho” é instrumento apto a substituir o termo de contrato. Nesse caso, o ajuste formado entre a Administração e o particular é condensado na nota de empenho, a qual passa a ter “força” de contrato.

Obrigado por participar do debate,
Pedro Henrique Braz De Vita.

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Olá senhor Daniel,

Em que pese a situação poder ser analisada sob diversas perspectivas (conforme pluralidade de entendimentos denotada no texto), não me parece que, no caso, seja aconselhável a substituição do termo de contrato por instrumento equivalente. Isso porque o objeto da contratação, qual seja, serviços de Assessoria Jurídica, muito provavelmente envolvem obrigações futuras. Ademais, ambos os valores cogitados (300 mil e 700 mil reais) extrapolam o limite para adoção da modalidade convite. Por isso, não me parece que, nesse exemplo, exista espaço para se cogitar a substituição do termo de contrato por instrumento equivalente.

Muito obrigado,
Pedro Henrique Braz De Vita.

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Muito bom esclarecimento. No entanto me resta ainda uma dúvida a cerca da assinatura da carta contrato. Conforme tenho visto e pesquisado a carta contrato é assinada somente pelo contratado apesar de conter obrigações para as duas partes. Em que se embasa essa prática?

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Olá Karla,
Desconhecemos qualquer ato normativo que embase essa prática da carta contrato receber assinatura apenas do contratado, assim como que determine taxativamente que o documento deve, obrigatoriamente, receber a assinatura de todas as partes envolvidas, para ter validade.
Continue acompanhando nosso Blog!

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Bom dia, tenho uma dúvida em relação a substituição da minuta do edital pelo termo de referência em contratação de SRP para futura aquisição de TI, utilizando a IN 04. Muito se houve falar que a minuta do contrato poderia ser substituída pelo termo de referencia, mas, não vi nenhuma argumentação legal para isso.

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Prezada Milena ,olá!
Termo de Referência, Edital e Termo de Contrato são instrumentos diferentes e cada um cumpre uma função no processo de contratação pública. O Termo de referência não substitui o edital nem o contrato. O que pode ser substituído por algum outro instrumento equivalente é o contrato, nas hipóteses elencadas no post em comento.

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gostaria de saber de quem é a responsabilidade por avisar que a empresa(fornecedor) que foi feito uma nota de empenho em que a mesma consta como credor?

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Olá Márcio,
Não existe uma disposição legal expressa nesse sentido, mas o art. 64 da Lei nº 8.666/93 dispõem que “A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.”.
De acordo com o art. 62 da mesma Lei a nota de empenho eventualmente poderá substituir instrumento de contrato e nesse contexto a Administração irá convocar/avisar o fornecedor.

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Luciana Resende disse: 5 de fevereiro de 2015 às 12:33

Bom dia, gostaria de saber se o edital de licitação não prevê a substituição do contrato por nota de empenho e tiver como anexo a minuta do contrato, posteriormente a Assessoria Jurídica poderá dispensar o contrato com base no art. 62, § 4°, da lei n° 8.666/1993, nos casos de aquisição de materiais com entrega imediata. Obrigada.

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Prezada Luciana,
Em princípio a substituição do termo de contrato por outro instrumento equivalente exige o preenchimentos do requisitos e condições previstos no art. 62, caput e § 4º, da Lei nº 8.666/93, não configurando a ausência de previsão no Edital um óbice para tanto, ainda que o Edital tenha trazido uma minuta contratual. Nesse caso, claro, imprescindível a demonstração da possibilidade de substituição bem como interessante um esclarecimento e uma motivação para a juntada de minuta do contrato no Edital e sua posterior substituição.
Até mais!

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Josiane Prado disse: 15 de abril de 2015 às 10:14

Olá colegas, bom dia!

No que diz respeito a publicidade, quando substituo o contrato pela nota de empenho, tão somente, a publicação deste instrumento é dispensável, correto?
Ao passo que o extrato de contrato, obrigatoriamente deve ser publicado.
Obrigada!

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Prezada Josiane,
Veja o que diz o art. 61 da Lei nº 8.666/93:

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Note que o dispositivo em questão determina genericamente a obrigatoriedade de publicação resumida do instrumento de contrato. Não delimita essa exigência ao termo de contrato, de modo que se pode concluir que, independentemente do instrumento utilizado para formalizar a relação entre a Administração e o particular (se termo de contrato, nota de empenho, carta contrato ou outro), deverá ser a ele conferido publicidade através da imprensa oficial.
Ressalta-se que a publicação destina-se a assegurar o controle externo dos contratos firmados pela Administração Pública, a ser exercido pelos cidadãos e pelos respectivos órgãos de controle.

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Quando se substitui contrato por Nota de Empenho para compra que não tem obrigações futuras, à administração tem que dar publicidade aos atos praticados. Principio da publicidade.
Pergunta: Neste caso, é obrigatório designar executor para atestar o pagamento no objeto adquirido? ou o almoxarifado tem esta obrigação?

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Ingrid Santos disse: 6 de agosto de 2015 às 15:51

Prezado/a, boa tarde.
Aproveitando a resposta à consulta da Srª Josiane, peço, por gentileza, que me esclareça o seguinte: a publicação no resumo da nota de empenho é obrigatória mesmo em se tratando se dispensa de licitação em razão do valor? Ou fica dispensada com fundamento da na parte final do parágrafo único do art. 61 (“ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”)?
Obrigada!

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Prezado Ronan,
É necessária a publicação da contratação efetivada por meio de nota de empenho na imprensa oficial, em razão do disposto no art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
Essa publicação visa assegurar a publicidade dos atos administrativos, permitindo assim o controle externo dos contratos firmados pela Administração Pública.
Para fins de pagamento, a execução do contrato deve ser atestada por um servidor responsável e em condições de fazê-lo, não havendo óbice que este seja do almoxarifado ou de outro setor.

Em vista do exposto, conclui esta Consultoria:

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Prezada Ingrid,
A regra versa sobre a vinculação da eficácia do ajuste à publicação do seu extrato na imprensa oficial, independentemente do valor do contrato e do instrumento contratual utilizado (termo de contrato, nota de empenho, ordem de serviço, etc.).Contudo, quando objetivamente demonstrado que o custo com as publicações é desarrazoado, de modo que essa medida caracteriza ato antieconômico para o Erário, é possível arguir a dispensa da publicação na imprensa oficial dos extratos dos contratos de pequeno valor, tendo como base os parâmetros dos incisos I e II do art. 24, da Lei nº 8.666/93.
O Tribunal de Contas da União ratificou esse entendimento no Acórdão nº 1.336/2006, ao entender que:
“a eficácia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.666/93 (art. 24, incisos III a XXIV, e art. 25 da Lei 8.666/93), está condicionada a sua publicação na imprensa oficial, salvo se, em observância ao princípio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro dos limites fixados nos arts. 24, I e II, da Lei 8.666/93.”
Assim, de acordo com esse posicionamento, não há necessidade de realizar a publicação do extrato do contrato, nos moldes previstos no art. 26 da Lei nº 8.666/93, quando o valor do contrato estiver abaixo dos limites dos incs. I e II do art. 24. Veja-se parte do voto do Ministro Relator que demonstra as razões desse posicionamento:
“6. Observa-se, assim, que a mens legislatoris pretendeu simplificar os procedimentos a serem adotados para a contratação de valores abaixo de R$ 8.000,00, por entender que o montante não é relevante o suficiente para justificar o esvaimento de parcela significativa de recursos, com vistas a exercer mecanismos de controle.
7. Nesse contexto, ao fazermos uma análise sistêmica da Lei de Licitações e Contratos, podemos perceber claramente que a complexidade dos mecanismos de controle se eleva na proporção em que se avoluma o montante de recursos envolvidos na contratação. Com efeito, o valor determina a relevância da contratação e, por assim dizer, o nível de exigência mínima para que ela se efetive dentro do arco da legalidade.
(…)
12. Desse modo, não se afigura razoável a lei facultar a dispensa de licitação para todas as contratações abaixo de R$ 8.000,00, mas exigir procedimentos mais rigorosos se a fundamentação for alicerçada em inexigibilidade de licitação.
(…)
14. Diante disso, se o suporte fático é idêntico e a lei faculta o enquadramento como dispensa de licitação, não há razão para exigir publicação quando a contratação abaixo de R$ 8.000,00 for alicerçada na inexigibilidade. A interpretação restritiva adotada no comunicado da Secretaria de Controle Interno se sustentaria apenas se restasse demonstrada a utilidade/necessidade em razão de alguma peculiaridade que a justificasse.” (TCU, Acórdão nº 1.336/200, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 07.08.2006.)

No entanto, a dispensa da publicação na imprensa oficial não desonera a Administração de realizar a publicidade por outros meios, tendo em vista ser essa uma forma de se assegurar o controle popular. Assim, nesses casos, aventa-se a Administração, em prol do princípio da publicidade, buscar outras formas de divulgar o contrato realizado, como, por exemplo, via internet.
Att.

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Olá!
Considerando a possibilidade de substituição do contrato por simples nota de empenho, ressalte-se com mesma força contratual, questiono se é possível o aditamento em 25% nos termos do §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93; e se possível, como seria a formalização do ato uma vez que faticamente não existe contrato.
Att.

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Prezado Erick,
A sua dúvida já foi objeto de análise pela Zênite, para o que interessante citar o teor da “Pergunta e Resposta” veiculada na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ICL nº 153, nov/2006, p. 989:

“É possível promover alteração em contrato que não tenha sido formalizado por termo de contrato? Como isso deve ser instrumentalizado?

Via de regra os contratos administrativos devem ser formalizados por meio de termo de contrato, podendo ser adotadas em seu lugar outras formas, tais como carta contrato, nota de empenho, autorização de compra, ordem de execução de serviços, etc.
O que se deve ter em mente é que todas essas formas podem vir a ser consideradas verdadeiros instrumentos de contrato, ou seja, são diferentes formas de instrumentalizar a relação contratual. Como dito, a regra é a utilização do termo de contrato, que é um instrumento mais detalhado, contendo cláusulas que disciplinam os direitos e obrigações das partes envolvidas, conforme prevê o art. 55 da Lei de Licitações. Mas é possível, em algumas situações, a substituição do termo de contrato por instrumento equivalente (art. 62, caput e § 4º).
A ausência do termo do contrato não é causa impeditiva para eventual alteração do ajuste que se fizer necessária, em consonância com a prerrogativa estabelecida no art. 58, inc. I e com os limites previstos no art. 65, ambos da Lei nº 8.666/93.
Destaque-se que qualquer modificação que afete as bases contratuais iniciais, significa dizer, que altere as disposições obrigacionais, deve ser formalizada por termo aditivo, cujo extrato deve ser publicado na imprensa oficial.(Nota 6) Quando a modificação não impactar nas bases contratuais, a exemplo da variação do valor contratual em decorrência de reajustes, atualizações, compensações ou penalizações financeiras, poderá ser registrada por simples apostila. Tais afirmações decorrem da interpretação do disposto no § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.
Resta claro, assim, o fato de o termo de contrato ter sido substituído por instrumento equivalente não impedir eventuais alterações contratuais e não elidir a obrigação da respectiva formalização. Em qualquer caso, as modificações promovidas nos contratos devem ser formalizadas por meio de termo aditivo ou apostila, conforme o caso, e juntadas ao processo administrativo que instrui a contratação.
____________________________________
(Nota 6) A publicação na imprensa oficial é condição indispensável para a eficácia do termo aditivo, conforme dispõe o art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.”

Att.

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