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O cálculo do percentual de 25% para acréscimos e supressões no objeto do contrato de acordo com o TCU

Uma dúvida bastante presente aqui no Blog, manifestada por nossos leitores, é a respeito da base de cálculo para acréscimos e supressões no objeto do contrato.

Veja-se, o art. 65 da Lei nº 8.666/93 autoriza a Administração a efetuar, unilateralmente, alterações quantitativas e qualitativas do objeto do contrato, visando adequá-lo às finalidades de interesse público supervenientes, verificadas durante a sua execução.

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Desoneração da folha de pagamento: TCU suspende determinação aos órgãos em revisar contratos e requerer devolução dos valores pagos “a maior” às empresas

Os advogados Monique Rocha Furtado e Juliano Costa Couto, com escritório sediado em Brasília/DF, interpuseram Pedido de Reexame junto ao TCU, representando as entidades BRASSCOM – Associação Brasileira de Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, ASSESPRO – Associação das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação, e ABES – Associação Brasileira das Empresas de Software, que congregam centenas de empresas na área de Tecnologia da Informação.

O Recurso foi interposto contra o Acórdão 2.859/2013 – Plenário/TCU, que expediu determinações aos órgãos públicos federais para que revisassem todos contratos vigentes e os já encerrados  que foram beneficiados pela desoneração da folha de pagamento.

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A declaração de inidoneidade aplicável pelo TCU não se confunde com a declaração de inidoneidade aplicável pela Administração!

A sanção prevista no art. 87, IV, da Lei nº 8.666/93, conhecida como “declaração de inidoneidade”, visa impedir que o particular contrate com toda a Administração Pública quando o contratado descumprir total ou parcialmente o contrato ou se praticar alguma conduta prevista no art. 88 da Lei nº 8666/93. Porém, não é incomum nos depararmos com alguma decisão em que o próprio TCU aplica a “declaração de inidoneidade” em face do particular. Ocorre que, apesar de receberem a mesma denominação, se tratam de sanções distintas.

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Decreto nº 7.892/2013: e aí, o art. 12 possibilita a realização de acréscimos?

De acordo com o § 1º do art. 12 do Decreto nº 7.892/2013, é “vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993”. Por outro lado, na forma do § 3º do mesmo dispositivo, “Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.”

A partir da literalidade das regras, uma primeira conclusão forma-se no sentido de que não há a possibilidade de acrescer os quantitativos registrados em ata. Logo, a princípio, a discussão quanto à possibilidade de acrescer a ata é colocada em xeque.  E os contratos?  Será que o § 3º do art. 12 teve o condão de viabilizar os acréscimos de contratos celebrados com respaldo em ata de registro de preços?

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Registro de Preços – Negócio jurídico contratual com nome próprio

Registro de preços é o negócio jurídico, de natureza contratual, cuja execução depende da ocorrência de uma condição/um evento futuro e incerto. Ocorrendo a condição, que é objetiva, o contrato será necessariamente executado.

Em verdade, não existe um registro de preços, como o nome pode sugerir num primeiro momento. Uma coisa é um registro de preços ou banco de preços, no qual as pessoas interessadas indicam os preços que aceitariam praticar para realizar fornecimentos e prestação de serviços, cabendo ao instituidor do registro a faculdade de livremente utilizá-lo ou não para adquirir o que precisa. Sem dúvida essa é uma possibilidade.

Seria perfeitamente plausível a existência de um banco ou registro de preços com esse propósito. No entanto, não é isso que o inc. II do art. 15 da Lei nº 8.666/93 regula. Ele disciplina a realização de seleção de propostas por meio de licitação, o que equivale a dizer: procedimento competitivo, no qual se garantem tratamento isonômico e observância de todas as demais condições impostas para a contratação, tal como a fixada para qualquer outro negócio do qual participe a Administração.

Falar em registro de preços é, fundamentalmente, falar em licitação e acordo de vontades para a formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas, mesmo que o nome seja registro de preços, pois é isso que está dito (com todas as letras) no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93.

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O registro de preços – Uma espécie de “casa da mãe Joana” da contratação pública? Ou uma contratação do tipo MMA ou VALE-TUDO? Ou nem uma coisa nem outra

Inicio com algumas observações necessárias.

A primeira é quanto à referência inicial feita no título do post. Para quem não sabe o que significa a expressão “casa da mãe Joana”, sugiro recorrer à Wikipédia, a enciclopédia livre, para conhecer o seu sentido e a sua história. Emprego aqui o seu significado mais ameno, ou seja, o sentido de confusão, de ausência de clareza.

A segunda referência decorre do fato de estarmos em plenos Jogos Olímpicos. Se existir alguma “casa da mãe Joana” no esporte, ela é o MMA (cujo nome anterior era VALE-TUDO). Curiosamente, um dos sentidos para a expressão “casa da mãe Joana” é justamente o lugar onde predomina a ausência de regras, onde vale tudo ou se pode fazer quase tudo.

Assim, cabe dizer desde logo (para não deixar nenhuma dúvida sobre o que penso) que o registro de preços não é nem a “casa da Mãe Joana”, nem um VALE-TUDO, tampouco O MOMENTO LÚDICO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA EM QUE SE PODE BRINCAR DE FAZER LICITAÇÃO. Registro de preços é coisa séria e como tal deve ser tratada.

Registro de preços é uma realidade jurídica ou, se preferirem, um instituto jurídico. Assim, é preciso dizer que qualquer instituto jurídico deve ser regulado (disciplinado) de forma que não fiquem dúvidas sobre, pelo menos, três questões básicas: o que ele é, para que serve e como funciona. No entanto, por culpa principalmente do legislador, essas três perguntas ainda não têm respostas claras e satisfatórias quando o tema é registro de preços. Isso cria um terreno propício para produzir um festival de coisas, do procedente ao absurdo.

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Ainda sobre a Formação do Contrato e a Natureza da Ata de Registro de Preços – Texto Resposta

Este texto foi preparado especialmente para servir de resposta às ponderações feitas por Davi Bois sobre o meu post de 20 de julho último.

Prezado Davi,

Em primeiro lugar, agradeço os seus comentários e considerações no sentido de que precisamos de novos paradigmas e posicionamentos vanguardistas. De fato, é necessário evoluir e sair do marasmo, da mesmice que tem caracterizado as nossas concepções. Nesse sentido, temos um grande desafio pela frente. Concluí o referido texto na sexta-feira (dia 20) e postei-o, curiosamente, quando estava no carro, indo para a minha casa, mudando as estações de rádio, e me deparei com uma música que não ouvia há muito tempo. É uma música dos anos 70, de autoria de Belchior, gravada por ele e também pela Elis Regina, cujo título é “Velha Roupa Colorida”. Imediatamente relacionei o conteúdo da música com algumas passagens do meu texto, especialmente uma que consta no último parágrafo: “a contratação pública é um grande edifício que precisa de uma profunda reforma”.

Acredito que, para que se possa mudar, é necessário, entre outras coisas, ousar e permitir fazer diferente. Mas aprendi também na minha vida que ninguém dá o que não tem. Logo, é preciso um pouco mais do que ousar. Reconheço que mudanças são complicadas e difíceis. Normalmente, decidimos não realizá-las, mesmo reconhecendo que elas são necessárias. Todos nós (seres humanos) fomos programados para resistir ao novo. No nosso caso (falo em relação à contratação pública), não temos mais dupla alternativa, apenas uma: mudar, ou seja, ver o fenômeno e a realidade da contratação com outros olhos e novas perspectivas. Mas é preciso somar, e todos somos responsáveis por essa evolução. Haverá muita resistência. No entanto, vamos superar os obstáculos e descortinar uma nova era, um novo momento. Fico satisfeito de saber que você também reconhece que é preciso inovar. Então, estamos juntos nessa batalha.

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Reflexões sobre a Essência do Registro de Preços

O presente texto servirá para responder também ao excelente comentário feito por Gabriela em 19 de julho e que consta no texto postado por mim em 11 de julho/12.

Tem sido dito que o registro de preços se diferencia do modelo comum de contratação pelas seguintes características: a) não é preciso indicar a previsão dos recursos orçamentários no edital de licitação; b) a duração dos negócios oriundos do registro de preços pode ir além do próprio exercício orçamentário, mesmo o objeto envolvendo compras; c) a relação que dele se origina e se encontra materializada na ata não tem natureza contratual; e d) a Administração não assume nenhuma obrigação em razão de tal relação. Como veremos abaixo, todas essas afirmações estão intimamente relacionadas e revelam uma concepção peculiar sobre o registro de preços, com a qual não concordo. Mas é preciso reconhecer: há uma unidade lógica que as mantém conectadas.

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Retenção dos pagamentos devidos ao contratado: hipóteses de cabimento.

A retenção dos pagamentos devidos ao contratado se justifica, num primeiro momento, apenas como modo de prevenir a ocorrência de dano ou prejuízo ao interesse público, o que pode ocorrer, como regra, em três hipóteses.

A primeira consiste na retenção de pagamentos em razão da existência de débitos trabalhistas da contratada relativamente aos empregados diretamente alocados na execução do serviço. Neste caso, ainda que inexistente cláusula condicionando o pagamento à verificação da inexistência de débitos trabalhistas, em função do exercício da atividade fiscalizatória da Administração, é recomendável assim proceder preventivamente. Trata-se da retenção preventiva, que objetiva afastar eventual reconhecimento de responsabilidade subsidiária/solidária da Administração em face de dívidas trabalhistas.

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