É interessante que, mesmo depois de vários anos da edição da Lei nº 13.303, de 2016, algumas empresas estatais não tenham se atentado para o papel altamente relevante que a fiscalização da execução dos contratos cumpre na proteção dos interesses envolvidos na contratação.
Parte dessa culpa, curiosamente, é da própria Lei das Estatais que, diferente do que fazia a Lei nº 8.666, de 1993, e agora o faz a Lei nº 14.133, de 2021, nada previu acerca do tema. Entretanto, muito antes de indicar o caráter acessório e facultativo da fiscalização, a omissão normativa não suprimiu a importância que o adequado acompanhamento dos contratos das estatais promove na busca pela efetiva realização dos objetivos pretendidos pela contratação.
Se, de um lado, a Lei não estabeleceu formalmente procedimentos gerais de fiscalização, de outro estabeleceu que o regulamento de licitações de cada empresa estatal deverá disciplinar, entre outros aspectos, a “gestão e fiscalização de contratos” (art. 40, VII).
Eis o ponto. Não há propriamente uma omissão normativa acerca da obrigatoridade da fiscalização dos contratos no âmbito das empresas estatais. O que o legislador optou – e me parece acertado! – foi obrigar as estatais a disciplinarem a questão no seu regulamento próprio de licitações. A opção me parece acertada porque há uma diversidade considerável de naturezas de empresas estatais, sendo algumas delas prestadores de serviços públicos e outras exploradoras de atividade econômica, o que faz com que um regime único de fiscalização não seja adequado. Se isso não bastasse, há uma enorme gama de atividades sociais distintas executadas por tais empresas, o que também torna inconveniente estabelecer um modelo de fiscalização de contratos geral e aplicável a todas as empresas estatais.
Por isso que a opção do legislador, de permitir que cada especial empresa definisse o tema de acordo com suas particularidades em vez de fixar um regime geral aplicável a todas elas, revela não apenas a importância que tal atividade possui para a boa gestão contratual como também seu caráter mandatório.
Objetivamente, a fiscalização (acompanhamento) da execução das obrigações contratuais constitui uma importante ferramenta (senão a mais importante) para garantir que o contrato alcance o fim para ele estabelecido, sem incidentes vinculados às inexecuções contratuais ou responsabilizações que, em efeito “ricochete”, atinjam a entidade em virtude da execução do contrato[1].
Essa atribuição incumbe ao fiscal, cuja atuação é dirigida a verificar se o objeto do contrato está sendo executado de acordo com os termos contratuais. Com o passar do tempo e, especialmente, com o incremento da complexidade dos contratos firmados pela Administração em geral, os quais passaram a envolver tanto questões técnicas de diversas áreas, como também a preocupação com a correta observância, pelo contratado, de obrigações de índole fiscal, trabalhista e previdenciária decorrentes da execução da avença, a prática passou a permitir que a tarefa de fiscal fosse dividida em, pelo menos, três vértices distintos, vejamos.
Fiscal técnico: cabe a ele fiscalizar a execução do contrato dentro de um viés restrito, ou seja, se o objeto propriamente dito é realizado de acordo com as disposições contratuais. Por isso, sua função é a de examinar se o modo de execução está sendo respeitado, se os serviços, insumos e outros aspectos, assim como os prazos, condizem com os previstos no contrato[2].
Mas atenção! Em se tratando de obras e serviços de engenharia, será necessário recolher Anotação de Responsabilidade Técnica relativa à fiscalização, tal como consolidado pelo TCU, conforme Súmula 260:
É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.
Fiscal administrativo: encarregado de uma verificação mais abrangente dos efeitos provocados pela execução restrita do contrato, incumbindo-lhe examinar se o contratado mantém sua regularidade, em especial do ponto de vista trabalhista nos contratos de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.
Gestor: constitui uma espécie de “capitão do time” da fiscalização, cabendo a ele articular a atuação do fiscal técnico e do fiscal administrativo, atuando como um facilitador perante as autoridades no que se refere à resolução de problemas vinculados ao descumprimento contratual, em especial a instrução dos processos administrativos daí decorrentes, bem como daqueles relativos às revisões e repactuações contratais, prorrogações de prazos de execução e vigência, aditamentos qualitativos e quantitativos[3].
Essas são as diretrizes gerais que, além de identificar o caráter obrigatório e indispensável da fiscalização dos contratos das estatais, fornece as linhas mestras para a regulamentação do tema nos regulamentos respectivos.
[1] Não é pertinente a Administração esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. (TCU, Acórdão nº 1.632/2009, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer.)
[2] As notas fiscais relativas a obras devem identificar a medição, o contrato e o convênio aos quais se referem, e as medições respectivas devem ser conferidas pelo fiscal do contrato designado pela Administração e conter a descrição detalhada em preços unitários dos serviços executados. (TCU, Acórdão nº 1.296/2015, Plenário, Rel. Min. José Mucio Monteiro.)
É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença. (TCU, Acórdão nº 1.450/2011, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes.)
[3] As boas práticas administrativas impõem que as atividades de fiscalização e de supervisão do contrato devem ser realizadas por agentes administrativos distintos (princípio da segregação das funções) , o que favorece o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa. (TCU, Acórdão nº 2.296/2014, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler.)
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