Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta por município nos autos do mandado de segurança impetrado por contratada. Alega a municipalidade que há previsão no contrato de que “o contratado deverá manter durante toda a execução do contrato todas as condições de admissibilidade exigidas no edital”. Refere que o município solicitou a apresentação das certidões negativas de débitos fiscais, e a contratada não cumpriu e sequer mencionou a pretensão de regularizar sua situação fiscal junto à Administração.
A Administração deve definir a forma de pagamento nos editais de licitação, conforme prevê o art. 40, inc. XIV, da Lei nº 8.666/93.
Para tanto, deve ser observado o cronograma físico-financeiro (caso a Administração efetue o desembolso de recursos), bem como as peculiaridades do objeto e a prática de mercado, a fim de evitar o afastamento de eventuais competidores.
Conforme a decisão da Corte Regional no Acórdão em questão, comprovada a execução pela contratada de serviços complementares, autorizados pelos prepostos da Administração, que não constavam do contrato original, é devido o pagamento correspondente, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. A ausência de assinatura de termo aditivo, nesses casos, não ilide a responsabilidade da Administração. (Apelação Cível e Reexame Necessário nº 0023604-78.2007.4.01.0000)
Todo contrato, seja público ou privado, encerra uma relação de equivalência entre os encargos assumidos pela contratada para viabilizar a sua execução (E) a remuneração devida pela contratante como contrapartida (R). Logo, a relação que se forma pode ser expressada da seguinte forma: E = R.
Foi publicada no Diário Oficial de hoje, a Instrução Normativa nº 4, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI), do Ministério do Planejamento, com o objetivo de instituir procedimentos complementares àqueles previstos na Instrução Normativa nº 2, de 11 de outubro de 2010, que “Estabelece normas para o funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG”.
Veja abaixo, os novos procedimentos impostos aos gestores:
A Lei nº 8.666/93 exige que a Administração identifique o regime de execução do futuro contrato (art. 40, caput, e art. 55, II).
Entre os regimes passíveis de serem adotados, há o da empreitada por preço global, que é “quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total”, e a empreitada por preço unitário, que é “quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas” (art. 6º, VII, “a” e “”b”).
Sabe-se que no universo privado, mais especificamente no que concerne aos contratos bilaterais, vige a cláusula tácita da exceptio non adimpleti contractus, “pela qual cada um dos contraentes deverá respeitar o conjunto indivisível da relação a ponto de não poder reclamar a prestação do outro contratante sem que esteja disposto a executar a sua”. (ROSENVALD, Nelson. Comentário ao art. 476, do Código Civil de 2002. In.: Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coord. Cezar Peluso. 4. ed. Barueri, SP: Manole, 2010. p. 536.)
A exceção do contrato não cumprido, fundada no art. 476, do Código Civil de 2002, implica na faculdade de uma das partes contratantes pleitear a suspensão do dever de cumprir suas obrigações e até mesmo a rescisão da avença, acaso a outra parte deixe de cumprir seus deveres contratuais.
Mas será que essa exceção, comum no âmbito dos contratos de direito privado, pode ser invocada no campo dos contratos administrativos pelos particulares contratados, como fundamento para a paralisação de suas atividades ou mesmo para a rescisão de tais ajustes, em caso de atraso no pagamento, por parte da Administração Pública?
Um tema que costuma suscitar dúvida em sede de contratação é em que momento, durante o processamento da despesa pública, deve ocorrer o empenho.
É comum a dúvida sobre a forma de calcular o desconto no pagamento da contratada, quando um dos empregados alocados na execução do contrato celebrado com a Administração Pública, falta ao trabalho.
Tomando como exemplo a contratação de serviços de limpeza e conservação, o artigo 44 da Instrução Normativa nº 02/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, estabelece os índices de produtividade por servente em jornada de 8 (oito) horas diárias, a serem adotados em condições usuais.
Assim, se a Administração possui uma área interna de piso acarpetado de 6.000m², por exemplo, tendo em vista a produtividade estabelecida no inciso I do citado artigo 44, qual seja de 600m²/servente/8h/dia, serão necessários 10 serventes para que seja feita a limpeza completa, conforme a metodologia constante da IN nº 02/08.
Diante disso, a ausência de 2 (dois) serventes num mesmo dia, por exemplo, implica que 1.200m² (dos 6.000m²) não foram limpos de acordo com o estabelecido contratualmente. Vale dizer, ainda que tenha sido feita alguma espécie de limpeza desta área, ela não foi realizada nos termos ajustados no contrato.
A análise quanto à satisfação dos requisitos habilitatórios não se esgota na licitação.
Pelo contrário, a Lei de Licitações, em seu art. 55, inc. XIII, ao tratar das cláusulas necessárias aos contratos administrativos, determina, dentre outras situações, “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.
Seguindo a presente trilha, o Tribunal de Contas da União tem enfatizado o dever de a Administração, antes de promover o pagamento, verificar se o contratado mantém seus documentos de habilitação regulares.