Sobre o direito de recorrer no pregão eletrônico, o art. 26 do Decreto nº 5.450/05 define:

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

§ 1º A falta de manifestação imediatae motivada do licitante quanto à intenção de recorrer,nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. (Grifamos.)

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Há, então, um paradoxo, pois em se tratando de pregão eletrônico, a norma condiciona o recurso à manifestação imediata e motivada por parte do interessado em recorrer, mas não assegura, ao menos textualmente, o dever de o pregoeiro disponibilizar a documentação da licitante vencedora para consulta pelos demais concorrentes. Por essa razão, alguns doutrinadores refutam a exigência de motivação da intenção de recorrer nos pregões eletrônicos.

Nesse sentido posiciona-se Marçal Justen Filho, ao comentar a obrigação normativa que impõe ao licitante o dever de motivar sua intenção de recorrer como requisito para admissibilidade do recurso:

Essa solução é incompatível com as características do pregão eletrônico. É que, no pregão eletrônico, o licitante não tem acesso material e visual aos documentos apresentados pelos demais competidores. No pregão comum, os licitantes dispõem da faculdade de exame de todos os elementos apresentados e trazidos aos autos.

Impor ao licitante insatisfeito, no pregão eletrônico, o dever de deduzir desde logo os fundamentos de sua insatisfação equivaleria frustrar o seu direito constitucionalmente assegurado de exercitar o recurso. Afinal, o sujeito não teve acesso à documentação relativa aos fatos. (…). (JUSTEN FILHO, 2013, p. 394.) (Grifamos.)

Por isso, segundo o autor,

o art. 26 do regulamento do pregão eletrônico restringe-se a determinar que o sujeito interessado em recorrer deva manifestar a sua intenção de fazê-lo. Não há exigência de indicação, desde logo, dos fundamentos do recurso. (JUSTEN FILHO, 2013, p. 395.)

Na situação em exame, o edital prevê o prazo de 24 horas para que os licitantes manifestem sua intenção de recorrer. Dentro desse prazo deve-se assegurar aos potenciais interessados, amplo e irrestrito acesso a toda a documentação da licitação, especialmente os documentos de habilitação e proposta da licitante declarada vencedora. Do contrário, ainda que se tenha conferido tal prazo, o exercício da intenção de recorrer de forma motivada continuará sofrendo restrição.

No mesmo sentido se formou a orientação do TCU, conforme se depreende de anotação extraída do Zênite Fácil e da LeiAnotada.com:

Contratação pública – Pregão eletrônico – Licitação – Pregão eletrônico – Publicidade – Recurso – Disponibilização da documentação do licitante declarado vencedor – Obrigatoriedade – TCU

Trata-se de representação contra pregão eletrônico em que empresa licitante alega ter ocorrido a “falta de disponibilização aos demais licitantes dos documentos de classificação e habilitação da vencedora”. A Unidade Técnica propôs que a Administração contratante “oriente seus pregoeiros a disponibilizarem aos demais licitantes, tão logo declarado o vencedor, toda documentação apresentada por este, notadamente no que pertine à proposta e à habilitação, a fim de possibilitar, se for o caso, a motivação de eventuais intenções de recurso e a fundamentação desses recursos, dando-lhes ciência, via sistema no caso de pregão eletrônico, do local onde se encontre a aludida documentação”. Compartilhando do mesmo entendimento, o Relator entendeu que “no tocante à disponibilização aos licitantes dos documentos de classificação e habilitação da vencedora, o (omissis) deverá observar o disposto no art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, c/c o art. 109, § 5º, da Lei 8.666/1993, (…) caso decida dar prosseguimento ao certame”. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 339/2010, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, DOU de 05.03.2010.) (MENDES, 2017.) (Grifamos.)

Note-se que o TCU não determinou o envio da documentação por e-mail, por exemplo, mas a necessidade de o pregoeiro informar às demais concorrentes onde consultar toda a documentação da licitante declarada vencedora, especialmente sua proposta e seus documentos de habilitação. O objetivo dessa determinação é claro: possibilitar a motivação de eventuais intenções de recurso e sua fundamentação.

Sendo assim, aberto o prazo de 24h para manifestações recursais em pregão eletrônico, caso o pregoeiro não tenha disponibilizado a documentação do potencial vencedor, será necessário reabrir esse prazo, a fim de garantir o efetivo exercício do direito recursal pelas demais licitantes.

REFERÊNCIAS                         

JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2013.

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Decreto nº 5.450/05, nota ao art. 26, categoria Tribunais de Contas. Disponível em: www.zenitefacil.com.br e http://www.leianotada.com. Acesso em: 26 fev. 2019.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça as Soluções Zênite!