TCU confirma: Preferência em licitação apenas com regulamentação do Poder Executivo

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Categoria: Licitação

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Na Sessão Extraordinária de Caráter Reservado realizada no último dia 23 de março, o Plenário do TCU tratou de denúncia apontando supostas irregularidades cometidas pelo Departamento de Logística e Serviços Gerais – DLSG/SLTI, envolvendo a aplicação da Lei nº 12.349/2010, que alterou a Lei 8.666/93, passando a admitir o estabelecimento de margem de preferência nas licitações:

“Art. 3º. (…)

§ 5º. Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.”

Nesta oportunidade, o Plenário do TCU firmou o Acórdão nº 693/2011, no qual deixa claro que “a intenção do legislador, ao utilizar o vocábulo “poderá”, no parágrafo 5º, é a de conferir discricionariedade ao gestor de utilizar ou não a possibilidade de preferência por produtos e serviços nacionais em suas contratações, devendo evidenciar que a opção escolhida tem como premissa o interesse público e a conveniência do órgão, devidamente justificados”.

Reconhece-se, portanto, que o estabelecimento de margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras em todos os procedimentos licitatórios não constitui um dever, mas sim uma faculdade, a qual será exercida em vista dos critérios de conveniência e oportunidade que se revelarem em face dos fins a que essa medida se relaciona, especialmente a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Outro ponto abordado pelo Plenário do TCU e que merece destaque, diz respeito à aplicabilidade das alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2011. A partir do entendimento aplicado no Acórdão nº 693/2011, o Plenário manifestou que “a aplicação da lei, neste caso, não é de efeito imediato, uma vez que carece de definição pelo Poder Executivo Federal o estabelecimento do percentual referente à margem de preferência e que, portanto, demandará certo tempo para ser implementada, conforme o art. 1º, § 8º da referida legislação”.

A manifestação do Plenário do TCU confirma posicionamento que já havíamos registrado no artigo “A nova Lei nº 8.666/93”, publicado na Revista ILC nº 203/JAN/2011, p. 18, ao apontar que “além do montante máximo de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros, as preferências por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços serão definidas pelo Poder Executivo federal”.

E, ao tratar da necessidade de regulamentação, explicamos que a Lei nº 12.349/10 “não remeteu, ao menos textualmente, à expedição de decreto. Mencionou somente a necessidade de ato do Poder Executivo federal para definir o montante a ser observado para efeito de concessão de preferência aos produtos manufaturados e serviços nacionais. Não obstante, considerando a competência exclusiva do Presidente da República para expedir decretos e regulamentos objetivando a fiel execução das leis (art. 84, inc. IV, da Constituição da República), não se vislumbra outro ato para tanto. Trata-se, portanto, de medida condicionada à expedição de decreto pelo Chefe do Poder Executivo federal”.

Destaque-se esse também ser o entendimento de Ivan Barbosa Rigolin, cuja opinião pode ser conferida no artigo “Lei das licitações é novamente alterada – A MP nº 495/10” publicado na Revista ILC nº 199/SET/2010, p. 871, e Sidney Bittencourt, autor do artigo “Comentários às alterações impostas ao art. 3º Lei nº 8.666/93 pela Lei nº 12.349/2010”, que será publicado na próxima edição da Revista ILC.

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1 Comentário

Cediço ato discricionário caberá ao administrador motivar razões de interesse público que justificam a não previsão da preferência. Não é mera opção ao arbítrio do gestor. O sumulado em verdade afasta este arbítrio. A lei prevê a preferência, com regra geral baseado em interesse público relevante, e forma de “garantia do desenvolvimento nacional” – CF e “promoção do desenvolvimento nacional” – Art. 3 Lei 8666. Ora a justificativa do gestor deverá no sentido de fulminar no licitado as causas de justificação da preferência apresentadas pela lei, ou seja, que a indústria nacional consolidou o dito desenvolvimento do produto objeto da licitação.
Por outro lado, pode justificar, com maior propriedade e objetividade, a não preferência, sob o manto da isonomia prevista no Art.37, XXI. Aliás é algo que STF terá que enfrentar – como conjugar preferência legal, com a garantia constitucional de isonomia no certame licitatório.

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