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Terceirização: como controlar a prestação de serviços na ausência de preposto técnico

A Orientação abaixo foi elaborada e revisada pela Equipe Técnica e de Supervisão do Serviço de Orientação da Zênite.

Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Em contrato de serviços continuados de operação, manutenção predial preventiva e corretiva dos sistemas, dos equipamentos e das instalações, onde o TR estabelece a disponibilização da força de trabalho, com dedicação exclusiva, não há a figura do preposto técnico na organização e acompanhamento dos serviços. A realização de orientações aos terceirizados por parte da Administração caracteriza subordinação direta? Ou tal contratação poderia ser entendida como sendo uma terceirização para gerenciamento de mão-de-obra visto que os profissionais contratados atendem demandas diretas do engenheiro pertencente ao quadro de pessoal do órgão contratante?”

ORIENTAÇÃO ZÊNITE

Inicialmente, é importante destacar que, na terceirização de serviços, a Administração não contrata mão de obra, mas sim a execução de atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias. Logo, não se admite a formação de vínculo de qualquer espécie entre a Administração tomadora dos serviços e os profissionais alocados na sua execução.

Nesse sentido, o Decreto federal 9.507/2018, que dispõe sobre a execução indireta de atividades no âmbito da Administração Pública federal, estabelece:

Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato como exclusivamente de prestação de serviços. (Grifamos.)

Em vista desse cenário, identifica-se a existência de duas relações distintas e autônomas: a primeira representa um contrato administrativo, regido pela Lei  8.666/1993 e demais normas dessa natureza, formado entre a Administração e a empresa contratada para a prestação do serviço; a segunda é caracterizada pelos contratos de trabalho firmados entre a empresa contratada e seus empregados, à luz da CLT e normas de índole trabalhista.

No que concerne à atuação da Administração, no curso da relação de trabalho existente entre a empresa terceirizada e os empregados alocados em regime de exclusividade na execução do contrato administrativo, se limita à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa prestadora de serviços, em razão da possibilidade de responsabilização subsidiária por força da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, apesar do dever de fiscalização em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, com vistas a salvaguardar a Administração tomadora do serviço de eventual responsabilização trabalhista subsidiária, há distinção e autonomia entre o contrato administrativo (Administração x empresa prestadora de serviços) e o contrato de trabalho (empresa prestadora de serviços x empregados).

Desse modo, as questões relativas à relação empregado-empregador não competem, em regra, à Administração contratante. Justamente por isso, nos contratos de terceirização, a Administração Pública deve exigir tão-somente que a empresa prestadora de serviços observe as normas incidentes na relação trabalhista com seus empregados.

Não por outro motivo, o art. 7º do Decreto 9.507/2018 prevê ser vedada a inclusão no edital de disposições que permitam, entre outras, a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada com os representantes da Administração contratante, haja vista esses vínculos serem próprios da relação trabalhista:

Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam:

(…)

IV – a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante.

A Instrução Normativa 05/2017 é ainda mais incisiva a respeito da vedação à prática de atos de ingerência, tal como o estabelecimento de relação de subordinação entre os empregados da empresa contratada (terceirizada) e os servidores da Administração contratante:

Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:

I – possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada; (Grifamos.)

Dessa forma, na celebração de contrato de prestação de serviços terceirizados, é vedada, terminantemente, a formação de vínculos de subordinação, habitualidade e pessoalidade diretamente entre a Administração tomadora dos serviços e os profissionais que executarão essas atividades.

Sobre o assunto, no Acórdão nº 189/2011, o Plenário do TCU, citado a título de referência, alertou o órgão jurisdicionado de que “as condições para a execução de contratos de prestação de serviços devem ser estabelecidas de modo a não deixar dúvida de que não se trata de contratação de mão de obra”, ou seja, de fornecimento de mão de obra.

Portanto, nas terceirizações, tem-se o seguinte:

i) a Administração não contrata pessoas;

ii) não se formam vínculos de subordinação e pessoalidade entre os profissionais alocados na prestação dos serviços e a Administração contratante; e

iii) a empresa contratada assume o ônus de executar os serviços contratados de forma satisfatória, segundo padrões especificados no contrato firmado com a Administração.

Atente-se, contudo, que esse panorama não exclui a possibilidade de a Administração demandar a realização das atividades que constituem o objeto contratado diretamente dos profissionais alocados pela empresa contratada.

Significa dizer, em certos casos, não haverá, necessariamente, um preposto da empresa contratada no local da prestação do serviço, em período integral, para receber as notificações da Administração contratante e repassá-las para os profissionais alocados na execução das atividades.

Nesses casos, a empresa alocará os profissionais que ficarão à disposição da Administração contratante e receberão diretamente do representante da Administração as notificações para execução das atividades compreendidas no escopo contratado.

Essa condição encontra-se prevista no inc. II do art. 5º da já citada IN SEGES/MDG nº 05/17:

Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:

(…)

II – exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário; (Grifamos.)

Nesse caso, a fim de afastar a configuração de uma relação de subordinação entre os profissionais alocados para a prestação do serviço e os representantes da Administração contratante, é fundamental descrever com precisão no termo de referência e nos instrumentos convocatório e contratual as atividades que poderão ser demandas desses profissionais a título de execução do contrato.

Feito isso, ao demandar o exercício das atividades previstas nos documentos que instruem a contratação, os representantes da Administração não emanarão ordens aos profissionais com base em uma relação de subordinação, mas apenas solicitando o cumprimento do contrato.

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Não se deve perder de vista que a relação de subordinação cria para o empregado o dever de obedecer às ordens do empregador, bem como as orientações por ele expedidas para o exercício de suas atividades. De forma bastante simplista, o empregado terá o comando da sua atividade exercido pelo empregador, que dirige, controla e orienta a prestação de serviço do empregado.

Na medida em que as atividades a serem executadas, bem como eventuais regras e procedimentos necessários para tanto encontrem-se descritos no termo de referência e nos instrumentos convocatório e contratual, a notificação expedida pelo representante da Administração contratante, diretamente para o empregado da empresa contratada executar essas atividades não configura uma relação de subordinação, mas faz parte da dinâmica definida para a execução do contrato.

Nesse sentido, é importante que o TR e a minuta do contrato sejam elaborados com cautela a fim de que sejam devidamente definidas e especificadas as atividades e procedimentos que serão exigidos e deverão ser cumpridos na execução do contrato.

Em vista do exposto, esta Consultoria conclui:

Em vista do exposto, com base no inc. II do art. 5º da IN SEGES/MDG nº 05/2017, concluímos que a contratação que não possui a figura do preposto técnico na organização e acompanhamento dos serviços NÃO caracteriza, por si só, subordinação direta, desde que as atividades a serem executadas, bem como eventuais regras e procedimentos necessários para tanto encontrem-se descritos no termo de referência e nos instrumentos convocatório e contratual.

Importante destacar que a situação não caracteriza “uma terceirização para gerenciamento de mão-de-obra”, posto que tal condição é vedada pela ordem jurídica, tal como se depreende a partir do art. 3º da IN SEGES/MDG nº 05/171 e o art. 7, inc. II, do Decreto 9.507/20182.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

NOTAS E REFERÊNCIAS

“Art. 3º O objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra”. (Grifamos.)

“Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam:  (…) II – a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra;” (Grifamos.)

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