Vedação à participação de cooperativas em licitação: regra ou exceção?

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Categoria: Licitação

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Segundo o art. 3º, §1º, inc. I, da Lei de Licitações, é vedado aos agentes públicos prever nos atos convocatórios cláusulas que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame, inclusive no caso de sociedades cooperativas.

Por esse comando, a regra se forma no sentido de viabilizar a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios.

Inclusive, visando incentivar a participação dessas entidades, o art. 34 da Lei nº 11.488/2007 estendeu às sociedades cooperativas — cuja receita bruta não supere o limite previsto para as empresas de pequeno porte — os mesmos benefícios e privilégios atribuídos às microempresas e empresas de pequeno porte.

A despeito dessa regra, é de conhecimento dos operadores do ramo de licitações e contratos públicos a existência do Termo de Conciliação Judicial firmado entre a União Federal e o Ministério Público do Trabalho, ocorrido na Ação Civil Pública nº 01082-2002-020-10-00-0, Vigésima Vara do Trabalho de Brasília, cujas partes são o Ministério Público do Trabalho, a Uniway Cooperativa de Profissionais Liberais Ltda., a Uniwork Cooperativa de Trabalho Ltda., e a União Federal, sendo o primeiro autor e as demais rés, no qual a União Federal se compromete a não mais contratar cooperativas que atuem em atividades como serviços de limpeza, conservação e manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e instalações, dentre outros.

Diante disso, surgem algumas dúvidas. Se a regra forma-se no sentido de permitir a participação de cooperativas em licitações, por que algumas atividades lhes são vedadas, a exemplo das indicadas no Termo de Conciliação Judicial? O rol mencionado no Termo de Conciliação é taxativo ou exemplificativo? Quais os cuidados que a Administração deve ter ao impedir/permitir a participação de cooperativas no certame?

Para responder as indagações formuladas, é preciso identificar o traço comum presente em todos os serviços descritos no Termo de Conciliação, qual seja, a existência de subordinação entre os profissionais alocados para a execução dos serviços e a cooperativa.

Essa parece ser a linha seguida pelo Tribunal de Contas da União ao autorizar a vedação à participação de cooperativas no certame. Vejamos trecho do Acórdão nº 975/2005-Segunda Câmara:

“Defina, quando da realização de licitações para contratação de mão-de-obra terceirizável, a forma pela qual o labor será executado com supedâneo em contratações anteriores. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presença do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizará a vedação à participação de cooperativas de trabalho, ou de mão-de-obra, de acordo com entendimento firmado no Acórdão nº 1815/2003 – Plenário – TCU”. (Destacamos.)

No mesmo sentido, foram reiteradas decisões (Acórdão nº 1815/2003-Plenário, Acórdão nº 307/2004-Plenário que culminaram com a publicação da Súmula nº 281, TCU:

“É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.”

A razão para essa vedação é simples. Se assim não fosse, a disciplina das cooperativas violaria pilar basilar do Direito do Trabalho (art. 3º, da CLT). Nesse conflito de interesses e valores, direito das cooperativas x diretriz para a formação das relações de trabalho, prevaleceu o segundo, pois relaciona-se com direito constitucional fundamental.

Assim, é possível dizer que, como regra, é permitida a participação de cooperativas em licitações. A exceção fica por conta das contratações cujo objeto envolva o exercício de atividade que demande a existência de vínculos de emprego/subordinação desses profissionais com a pessoa jurídica contratada (cooperativa), bem como dispensam os elementos da habitualidade e pessoalidade.

Corroborando com essa linha de argumentação, recentemente foi publicada a Lei nº 12.690/2012, confirmando que a celeuma envolvendo a contratação de cooperativas possui uma regra (tendente à possibilidade de participação em licitação), e uma exceção (pela impossibilidade, para atividades que, pela sua natureza, exijam subordinação de mão de obra). É o que se extrai do teor do art. 10, §2º c/c art. 5º, da citada Lei.

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16 Comentários

José Hélio Justo disse: 5 de novembro de 2012 às 10:17

Prezada Brenia. Parabéns em abordar um assunto que tem trazido tantas dúvidas aos servidores públicos.
Informo que consultamos diversas empresas de consultoria, sendo que apenas uma foi taxativa no sentido de que a Lei nº 12.690/2012 permite a participação de cooperativas em licitações cujos objetos sejam limpeza, copeiragem, etc., e que a mesma revogou (tacitamente) parcialmente o Termo de Conciliação Judicial.

A minha intervenção é perguntar se a palavra “dispensam” no penúltimo parágrafo fornece um outro significado ao pretendido. Se me equivoquei, desculpe.

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Prezado José Hélio Justo,

Desde logo, agradeço a sua participação nesse debate, bem como a relevante intervenção, que pode ser de interesse de outros leitores.

O verbo “dispensar” comporta mais de um significado, assim como a maioria das palavras de nosso idioma.

Segundo o dicionário Michaelis, versão on line, dispensar é:

“dis.pen.sar
(lat dispensare) vtd 1 Dar dispensa a. vtd 2 Desobrigar, isentar, eximir: Essas alegações não o dispensam. A diretoria dispensou-o dos seus serviços. vtd 3 Não precisar de, prescindir de: Posso dispensar esse livro. “Se a monarquia representativa dispensasse, nos reis, a inteligência” (Rui Barbosa). vtd 4 Tornar supérfluo: O incidente dispensa explicações. vtd 5 Conceder dispensa em (impedimentos matrimoniais). vpr 6 Abster-se, eximir-se, não se julgar obrigado: Dispenso-me de lá ir. vtd 7 Conferir, dar, distribuir: Dispensar favores, honras, mercês, prêmios. A diretoria dispensou prêmios aos alunos mais aplicados. vtd 8 Ceder; dar de empréstimo. vtd 9 Prestar, ministrar: Os transeuntes dispensaram os primeiros socorros ao acidentado. vtd 10 p us Despender, gastar. Antôn (a­cep­ção 2): obrigar; (acepção 3): exigir.”

No caso, a utilização do vocábulo se deu na acepção 7 – conferir, dar, distribuir – “bem como confiram os elementos da habitualidade e pessoalidade.”

Espero ter esclarecido o contexto.

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Karla Barreto disse: 5 de fevereiro de 2013 às 11:27

Prezada Brenia, muito boa a sua abordagem sobre o assunto. Mas sou engenheira e ao ler o seu artigo, fiquei com uma dúvida que talvez você possa me ajudar. A administração ao contratar obras e serviços de engenharia pode vedar a participação de cooperativas pelos mesmos motivos? Com base no termo de conciliação, na relação de subordinação, …?

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Prezada Karla,

Obrigada pela sua participação nesse debate.

Nos contratos de obras e serviços de engenharia em que a subordinação seja evidente, não haveria óbice em a Administração, no eidtal do certame, vedar a participação de cooperativas.

Cordialmente,

Brenia

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Enivaldo Balieiro Machado disse: 8 de novembro de 2013 às 20:29

Pode vedar cooperativa nas licitações de locação de veículo com motorista?

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Ricardo Alexandre Sampaio disse: 13 de novembro de 2013 às 19:46

Prezado Enivaldo,
De acordo com as condições estabelecidas no TERMO DE CONCILIAÇÃO JUDICIAL, firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, no Processo nº 01082-2002-020-10-00-0, “A UNIÃO abster-se-á de contratar trabalhadores , por meio de cooperativas de mão-de-obra , para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados, sendo eles :
(…)
o) – Serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante ;”
Desse modo, a contratação de serviços de motoristas, em que os veículos sejam de propriedade dos próprios cooperados, não foi alcançada pela vedação. Nesse caso, deve-se tomar o cuidado para que os serviços prestados não sejam prestados mediante o estabelecimento de vínculos que caracterizem a subordinação do cooperado, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços.
Essa e outras dúvidas sobre terceirização são melhores respondidas por meio do serviço de Orientação por escrito em Licitações e Contratos disponibilizado pela Zênite. Trata-se de um estruturado serviço de suporte na área da contratação pública que tem como objetivo a apresentação de soluções para as dúvidas que possam surgir no curso do processo de contratação. Todas as orientações são elaboradas de forma objetiva e com base em fundamentos jurídicos que permitem respaldar as decisões tomadas.
Cordialmente,
Ricardo Sampaio

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Para licitação de locação de veículos sem motorista, seria possível vedar a participação de cooperativas ?

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Cara Sra. Castro, primeiramente agradecemos sua participação em nosso blog. Quanto à questão apresentada, esclarecemos que o Ministério Público do Trabalho firmou acordo para que a União se abstivesse de contratar mão-de-obra por meio de cooperativas quando o trabalho exigir subordinação dos trabalhadores. A cláusula 3ª, § 1º do referido acordo aponta que: “É lícita a contratação de genuínas sociedades cooperativas desde que os serviços licitados não estejam incluídos no rol inserido nas alíneas “a” a “r” da Cláusula Primeira e sejam prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados, seja em relação às cooperativas, seja em relação ao tomador dos serviços, devendo ser juntada, na fase de habilitação, listagem contendo o nome de todos os associados. Esclarecem as partes que somente os serviços podem ser terceirizados, restando absolutamente vedado o fornecimento (intermediação de mão-de-obra) de trabalhadores a órgãos públicos por cooperativas de qualquer natureza.” (Grifamos.) O rol citado na cláusula 3ª, § 1º é o seguinte: “a) Serviços de limpeza; b) Serviços de conservação; c) Serviços de segurança, de vigilância e de portaria; d) Serviços de recepção; e) Serviços de copeiragem; f) Serviços de reprografia; g) Serviços de telefonia; h) Serviços de manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações; i) Serviços de secretariado e secretariado executivo; j) Serviços de auxiliar de escritório; k) Serviços de auxiliar administrativo; l) Serviços de office boy (contínuo); m) Serviços de digitação; n) Serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) Serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante; p) Serviços de ascensorista; q) Serviços de enfermagem; e r) Serviços de agentes comunitários de saúde.” (Proc. nº 01082-2002-020-10-00-0, 20ª Vara do Trabalho de Brasília, 05.06.2003.) O art. 4º, da IN nº 02/2008 segue no mesmo sentido quando exige que o serviço a ser contratado deve evidenciar “a possibilidade de ser executado com autonomia pelo cooperados, de modo a não demandar relação de subordinação”. As disposições são complementadas pela Lei nº 12.690/2012 que regula as atividades das cooperativas de trabalho e determina, em seu art. 5º, que “A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada”.

Cordialmente,
Alessandra Corrêa Santos.

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maria isabel braga coelho disse: 27 de agosto de 2014 às 7:45

Por favor, me responda urgente;Estou realizando uma Licitação Pregão para contratar 21 Adolescente Aprendiz, para o cargo de Auxiliar Administrativo. Pergunto;Cooperativa pode participar desta licitação e ter tratamento diferenciado conforme previsto na Lei complementar n° 123/2006.
Aguardo resposta.
grata

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Isabel Cristina Brunetti disse: 11 de setembro de 2014 às 11:50

Prezados,
Parabéns pela matéria, me ajudou muito, pois estava com dúvida em relação a locação de veículos incluindo motorista e combustível. E verifiquei que é possível a participação de cooperativa, não podendo apenas no caso dos veículos serem do órgão licitante.

Mas apesar de grande explanação, ainda restou uma dúvida, quando citado: “O rol citado na cláusula 3ª, § 1º é o seguinte: “a) Serviços de limpeza; …” Esses serviços de limpeza se enquadram nos serviços que os órgãos contratam para limpeza urbana, ou seja, o nosso objeto é contratação de empresa de engenharia para a prestação de serviços de coleta semi-automatizada e manual de resíduos sólidos do tipo domiciliar, manipulação de resíduos, varrição manual e mecanizada de vias públicas, etc.
Desde já agradeço o apoio.

Isabel

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Prezada Maria Isabel,
Agradecemos sua participação no Blog da Zênite, espaço interativo e idealizado para o compartilhamento de informações, ideias, opiniões e comentários sobre o processo de contratação pública e o regime de pessoal da Administração Pública.
Tendo em vista o objetivo deste espaço, comentários, opiniões, críticas, sugestões de temas, sempre são muito bem vindos! Esse é o objetivo principal do blog: discussões construtivas, participativas e colaborativas.
Entretanto, em alguns casos, as manifestações representam verdadeiros questionamentos sobre situações concretas, cuja resposta demanda análise técnica individualizada e casuística. Assim, dado o caráter particular e concreto de tais questionamentos, ainda que relativos aos temas em debate, não constituem objeto deste canal de comunicação.
Esse é o caso do seu comentário, razão pela qual deixaremos de respondê-lo diretamente, o que nos exigiria uma avaliação concreta e mais aprofundada do fato narrado.
De qualquer modo, com o intuito de auxiliar no estudo do tema, cumpre-nos dizer, de acordo com o esclarecido na postagem, que, como regra, é permitida a participação de cooperativas em licitações. A exceção se impõe nas contratações cujo objeto envolva o exercício de atividade que demande a existência de vínculos de emprego/subordinação dos profissionais prestadores dos serviços com a pessoa jurídica contratada (cooperativa). O afastamento das cooperativas em tais licitações tem como objetivo impedir que o Poder Público seja responsabilizado subsidiariamente em função de verbas trabalhistas requeridas pelos agentes alocados para a execução das atividades, na forma da Súmula nº 331 do TST. Nessa seara, a restrição deixa de ser injustificada, e passa a ser essencial para resguardar o erário e o interesse público.
Portanto, deve-se avaliar detidamente as condições de prestação dos serviços licitados para verificar se a execução das atividades pretendidas exigem os elementos que configuram uma relação de emprego entre os profissionais a serem alocados e a pessoa jurídica contratada (subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, pessoalidade e habitualidade). Em caso afirmativo, pode ser considerada cabível a vedação quanto à participação de cooperativas. Caso contrário, pode ser franqueada a participação.

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Prezada Isabel,
De acordo com o esclarecido na postagem, como regra, é permitida a participação de cooperativas em licitações. A exceção se impõe nas contratações cujo objeto envolva o exercício de atividade que demande a existência de vínculos de emprego/subordinação dos profissionais prestadores dos serviços com a pessoa jurídica contratada (cooperativa). O afastamento das cooperativas em tais licitações tem como objetivo impedir que o Poder Público seja responsabilizado subsidiariamente em função de verbas trabalhistas requeridas pelos agentes alocados para a execução das atividades, na forma da Súmula nº 331 do TST. Nessa seara, a restrição deixa de ser injustificada, e passa a ser essencial para resguardar o erário e o interesse público.
Portanto, deve-se avaliar detidamente as condições de prestação dos serviços licitados para verificar se a execução das atividades pretendidas exigem os elementos que configuram uma relação de emprego entre os profissionais a serem alocados e a pessoa jurídica contratada (subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, pessoalidade e habitualidade). Em caso afirmativo, pode ser considerada cabível a vedação quanto à participação de cooperativas. Caso contrário, pode ser franqueada a participação.

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Fábio Cardoso dos Santos disse: 6 de julho de 2015 às 11:03

Prezados, bom dia.
Gostaria de saber se em uma licitação cujo objeto é locação de veículos com motorista e disponibilização de 1 coordenador no local dos serviços (esse coordenador não pode exercer atividade de motorista) podem participar Cooperativas?
Grato

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lucia de fatima borges disse: 4 de setembro de 2015 às 10:55

em uma dispensa de licitação podem participar 3 propostas de franqueados com cnpj e nomes diferentes porem da mesma franquia

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Prezada Lucia,
Tendo em vista que o questionamento formulado não se relaciona com o assunto abordado no Post, deixamos de respondê-lo.
Agradecemos a compreensão.

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Prezado Fábio,
A questão sobre participação de cooperativas em licitação é bastante discutida sob vários aspectos e a avaliação precisa ser feita dentro de cada situação peculiar, o que envolve não apenas o objeto em si mas também todo o contexto do órgão contratante e da contratação em si.
Como regra, é possível dizer que é permitida a participação de cooperativas em licitações. A exceção se impõe nas contratações cujo objeto envolva o exercício de atividade que demande a existência de vínculos de emprego/subordinação desses profissionais com a pessoa jurídica contratada (cooperativa). O afastamento das cooperativas em tais licitações tem como objetivo impedir que o Poder Público seja responsabilizado subsidiariamente em função de verbas trabalhistas requeridas pelos agentes alocados para a execução daquelas atividades, na forma da Súmula nº 331 do TST. Nessa seara, a restrição deixa de ser injustificada, e passa a ser essencial para resguardar o erário e o interesse público.
Sobre esse assunto, importante citar o teor do Termo de Conciliação Judicial homologado pelo Poder Judiciário, firmado entre a União Federal e o Ministério Público do Trabalho, ocorrido na Ação Civil Pública nº 01082-2002-020-10-00-0, da Vigésima Vara do Trabalho de Brasília, cujas partes são o Ministério Público do Trabalho, a Uniway Cooperativa de Profissionais Liberais Ltda., a Uniwork Cooperativa de Trabalho Ltda., e a União Federal, sendo o primeiro autor e as demais réus, bem como algumas manifestações do Tribunal de Contas da União – TCU.
No referido Termo de Conciliação Judicial restou firmado que a União Federal se compromete apenas a não mais contratar cooperativas que atuem em atividades como serviços de limpeza, conservação e manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e instalações, dentre outros. Note-se que todas as atividades cuja contratação foi vedada pressupõem subordinação entre os profissionais alocados para a execução dos serviços e a cooperativa.
O fundamento de validade deste acordo não reside em disposição legal explícita, mas sim no preceito basilar do Direito do Trabalho (art. 3º da CLT) que exige, em algumas situações, a formação de vínculo de subordinação entre os profissionais alocados para a execução das atividades e a pessoa jurídica prestadora dos serviços, o que não ocorre no âmbito das cooperativas. Nesse conflito de interesses e valores (direito das cooperativas x diretriz para a formação das relações de trabalho), prevaleceu a preservação do direito do trabalho, pois relaciona-se com direito constitucional fundamental.
O Tribunal de Contas da União, em consonância com o acordo judicial firmado, não impede de forma absoluta a participação de cooperativas em procedimentos licitatórios, limitando esse impedimento às cooperativas que exerçam certas atividades. De modo a explicitar as atividades vedadas, cita-se trecho do Acórdão nº 975/2005-Segunda Câmara:

“Defina, quando da realização de licitações para contratação de mão-de-obra terceirizável, a forma pela qual o labor será executado com supedâneo em contratações anteriores. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presença do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizará a vedação à participação de cooperativas de trabalho, ou de mão-de-obra, de acordo com entendimento firmado no Acórdão nº 1815/2003 – Plenário – TCU”.2

Por conta de reiteradas decisões nesse sentido, foi publicada a Súmula nº 281 do TCU, a qual se encontra vigente:

“É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.”

Essas são algumas informações que poderão auxiliar na avaliação sobre a possibilidade de participação de cooperativas na licitação que você citou.
Continue participando do nosso Blog.
Att.

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