A participação de empresas distintas com sócios em comum na modalidade Convite – Visão do TCU

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Categoria: Licitação, Planejamento

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Sabe-se que a participação de empresas distintas com o mesmo quadro societário em um procedimento licitatório não é vedada pelas leis 8.666/93 e 10.520/02. Porém, não é incomum encontrar algumas decisões em que o TCU entende caracterizada a tentativa de fraude à licitação e/ou restrição à competitividade quando, na modalidade Convite, forem convidadas empresas que possuam o mesmo quadro societário.

 

Renato Geraldo Mendes ensina que “uma das ideias centrais que norteou a estruturação do regime jurídico da contratação vigente foi a da necessidade de assegurar a mais ampla competitividade entre os agentes que atuam no mercado”.[1] O Tribunal de Contas da União entende que no caso do Convite a competitividade não seria garantida. Suponhamos que fossem convidadas três empresas, sendo duas dessas empresas controladas pelo mesmo quadro societário. A presença de sócios em comum indica a existência de vínculo entre as empresas e revelam impossibilidade de competitividade real entre as interessadas. Em relação ao tratamento isonômico, a prática ensejaria o benefício de uns à custa do prejuízo do outro, na medida em que não haveria integralmente o sigilo de propostas entre todas empresas convidadas. Quanto à moralidade e impessoalidade, o agente público deve agir de forma que não desonre a boa conduta dos seus atos, tendo que agir de boa-fé e visando atender o interesse público. Estes princípios não seriam assegurados, uma vez que possibilitaria o direcionamento da contratação.

O TCU ilustrou bem essa ideia ao proferir o Acórdão nº 775/2011 – Plenário: Trata-se de representação contra procedimento licitatório, na modalidade Convite, em que foram convidadas empresas que possuíam o mesmo quadro societário. Entendeu, ainda, que a prática pressupõe indícios de conluio, simulação licitatória, fraude e violação ao sigilo da proposta. Em relação à responsabilidade dos agentes que integraram este quadro, o TCU decidiu que “sendo a comissão órgão colegiado que é, todos os seus membros têm o dever de zelar pelo interesse público e pelas normas legais, notadamente aquelas previstas na Lei n. 8.666/1993”[2].

Para reforçar ainda mais esse entendimento, cito o Acórdão do TCU nº 2.341/2011 – Plenário, ocasião em que a Corte de Contas, ao analisar edital que vedava a participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação na modalidade concorrência, entendeu que a cláusula editalícia restringe a competitividade do procedimento licitatório, não possui amparo na Lei nº 8.666/93 e não abarca as situações[3] em que a participação dessas empresas com sócios em comum seria vedada.

Fica claro que para o TCU, em regra, a participação de empresas distintas com sócios em comum é uma prática admitida nas modalidades de licitação por não haver qualquer restrição, com exceção à modalidade de licitação Convite. Entende-se então que a existência de sócios em comum não é fator decisivo para impedir a participação das empresas em licitação, pois somente o exame desse elemento, analisado com outros dados capazes de caracterizar restrição à competitividade ou a fraude no certame, justificaria o afastamento dos concorrentes.

O caso comentado refere-se à modalidade Convite, porém, é importante frisar que o TCU aponta outros casos além do Convite em que a participação de empresas distintas com o quadro societário comum é vedada, quais sejam: a) contratação por dispensa de licitação; b) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; c) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.

 

 


[1] MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contratação Pública – Fases, Etapas e Atos. Curitiba: Zênite, 1ª ed. 2012. p. 144.

[2] TCU, Acórdão nº 775/2011, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, j. em 30.03.2011.

[3] Conforme o entendimento do TCU, a participação de empresas distintas com o quadro societário comum é vedada nas seguintes situações: a) licitação na modalidade Convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.

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3 Comentários

Então poderia ocorrer uma licitação, modalidade convite, com empresas em que todas tem sócios em comum? Por não ser fator decisivo para impedir a participação, significa que não está totalemnte vedada essa possibilidade?

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Prezada Sra. Milena,

Primeiramente, obrigado pela participação em nosso Blog!

Em relação à sua dúvida, a participação de empresas distintas com sócios em comum em licitação, por si só, não é uma prática totalmente vedada. Porém, conforme o entendimento do TCU, extraído do Acórdão nº 2.341/2011 – Plenário, a participação de empresas distintas com o quadro societário comum é vedada nas seguintes situações: a) licitação na modalidade Convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.

Para o TCU, no caso de Licitação na modalidade convite, essa prática se torna inadequada. Explico: se na modalidade convite forem convidadas apenas empresas com sócios em comum, a competitividade e a isonomia (elementos indispensáveis para qualquer modalidade de licitação) não seriam asseguradas de forma real, visto que poderia não haver, por exemplo, o sigilo das propostas entre os particulares. Ainda, para o Tribunal, essa prática pressupõe indícios de conluio, simulação licitatória e fraude.

Indico a leitura dos Acórdãos citados no post. Eles poderão auxiliar bastante no entendimento.

Cordialmente,

Cláudio J. Abreu Júnior

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