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A existência de dois ou mais prestadores de um determinado serviço, por si só, não conduz à conclusão de que a licitação é viável ou possível

Breves críticas ao Acórdão nº 2280/2019 – 1ª Câmara do TCU

Recentemente o Tribunal de Contas da União – TCU, contrariando as expectativas de que a confusão existente sobre o tema inexigibilidade estavam caminhando para um clarear, publicou o Acórdão nº 2280/2019 – 1º Câmara, no qual afirma categoricamente que  a realização de cotação de preços junto a potenciais prestadores dos serviços demandados, a fim de justificar que os preços contratados estão compatíveis com os praticados no mercado, afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada a viabilidade de competição.

Essa afirmação, com o devido respeito, é um desserviço. Ela reforça uma incompreensão, uma ideia já ultrapassada de que a havendo pluralidade de prestadores de serviço sempre caberá a licitação. Essa ideia vem sendo há anos desconstituída, com maestria, pela doutrina, em especial de Renato Geraldo Mendes e Egon Bockmann Moreira[1] e pelo próprio TCU[2], que já reconheceu em outras oportunidades que a existência de mais de um prestador de serviço não conduz necessariamente à ideia de que é cabível licitação.

Veja-se o que diz o Acórdão nº 2280/2019 – 1º Câmara – TCU:

“VOTO

(…)

Acolho a proposta da Secretaria de Recursos e incorporo as análises efetuadas como razões de decidir, sem prejuízo das considerações que faço a seguir.

17. Conforme consignou a Serur, a realização de cotação de preços aponta para a possibilidade de competição entre as empresas, fato que, por si só, afasta a alegação de singularidade dos serviços. Nesse contexto de concorrência, a realização de certame licitatório permitiria a ampliação do número de participantes e a obtenção de uma proposta mais vantajosa. Aliás, tal objetivo é a razão da exigência de licitação e, em assim sendo, impõe a rejeição da alegação dos recorrentes de que a contratação por preço entre o menor e o maior obtidos na cotação atenderia aos princípios que regem as contratações na administração pública, em especial, o da economicidade.

(…)

24. A alegação de que as contratações realizadas pelo IEL/PR seriam legais, pois os preços praticados estavam compatíveis com os de mercado e atenderiam as hipóteses para a inexigibilidade de licitação, não merece ser acolhida. Como ressaltou a Serur, se a contratação foi antecedida de uma cotação de preço, resta demonstrada a existência de vários possíveis prestadores de serviço. Em havendo a possibilidade de competição entre esses agentes econômicos, o processo licitatório mostra-se possível e a hipótese para a contratação direta pela via da inexigibilidade de licitação, inexistente.” [sem grifo no original]

Esse Acórdão se ampara em outro antecedente, que traz a mesma conclusão, o Acórdão nº 3516/2017 – 1º Câmara – TCU:

“PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

(…)

Nas justificativas, os Srs. José Fares, Marco Antônio Secco, Eduardo Vaz, Jairo Stori Preissler (Coordenador de Educação Corporativa) e Alessandro de Castro (Gerente de Planejamento do IEL/PR) alegaram que o preço não se constituiu em fator decisivo, visto que as contratações se fundamentaram em inexigibilidade de licitação ante a inviabilidade de competição decorrente da superioridade técnica das empresas sobre as demais. Justificaram que, apesar disso, os preços praticados estavam dentro dos parâmetros de mercado. (…)

23. Embora esta Corte admita a contratação de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento de pessoal por inexigibilidade de licitação, preenchidos os requisitos quanto à definição legal de serviços técnicos, à natureza singular e à notória especialização, há indicação de que a contratação da empresa Wisnet não seria enquadrável na hipótese de inviabilidade de competição. Segundo afirmado pelos gestores, foi analisada a lista dos clientes das empresas consultadas na cotação. Ainda, o parecer técnico elaborado pelo Sr. Alexandre de Castro para justificar a contratação registrou que houve a análise das propostas das empresas consultadas para aferir a aderência à estrutura requerida para atender o curso (peça 24). Em outras palavras, a realização de cotação de preços, com suposta comparação de qualificações e propostas, indica que havia a possibilidade de competição. Caso a seleção houvesse sido aberta a um universo mais amplo de interessados por meio de licitação, com definição das qualificações e requisitos necessários para a prestação, haveria maior chance de o IEL/PR obter uma proposta mais vantajosa.” [sem grifo no original]

Há uma clara confusão, em ambos Acórdãos, entre os conceitos de competição e disputa. Além, é claro, da ausência de compreensão sobre o que é inexigibilidade de licitação.

A premissa de cabimento da contratação por inexigibilidade, em qualquer hipótese, é a inviabilidade de competição. Por isso, é importante a clareza de quando há e quando não há viabilidade de competição. Renato Geraldo MENDES é o precursor desse estudo e traz parâmetros de grande valia para essa avaliação. Diz o autor:

a palavra “competição” nada tem a ver com disputa, mas sim com a impossibilidade de definir parâmetro ou critério objetivo para escolher a melhor solução em razão das peculiaridades que revestem e caracterizam o serviço (objeto). (…) Com efeito, a inviabilidade especial de competição (…) tem sentido de “impossibilidade de assegurar tratamento isonômico” na seleção do terceiro que irá atender à demanda da Administração. Ela resulta da impossibilidade de definir qual é a solução adequada, notadamente sob o seu aspecto qualitativo, capaz de atender plenamente à necessidade da Administração e de escolher quem irá viabilizá-la por meio de critério objetivo, de acordo com um procedimento isento de subjetividade.”[3]

Portanto, conforme nos esclarece o autor, existem determinados objetos que não podem ser definidos objetivamente, comparados objetivamente e, portanto, selecionados objetivamente. Ou, mesmo que aparentemente possam ser definidos por dados objetivos e julgados por um critério objetivo definido (técnica e/ou preço), num procedimento licitatório, essa definição, comparação e seleção não garantem que a entidade contrate a melhor solução para sua necessidade, pois a essência do objeto contratado reveste-se de subjetividade e o procedimento de seleção objetiva (licitação) acaba sendo meramente pró forma e não cumpre com o objetivo de selecionar a melhor proposta, a mais vantajosa. Nessa hipótese, sob o pretexto de assegurar a isonomia, compromete-se o resultado e, por conseguinte a eficiência, princípio de igual status constitucional.

Enfim, para esses casos em que não há critérios objetivos válidos que permitam definir a solução e, portanto, eleger um parâmetro objetivo de comparação e seleção entre duas ou mais soluções, dizemos que há inviabilidade de competição. Havendo inviabilidade de competição, o meio legítimo de escolha do contratado é a inexigibilidade de licitação.

Compreender esse contexto e a premissa de quando há e quando não há viabilidade de competição é a chave para se compreender de vez quando deve e quando não deve ser realizada a licitação. Sem essa compreensão as confusões continuarão sendo criadas, como é o caso nítido do Acórdão 2280/2019 e do Acórdão nº 3516/2017.

A partir da compreensão da premissa de quando é cabível a licitação (existência de viabilidade de competição), fica evidente que o fato de existir dois ou mais prestadores do mesmo serviço, por si só, não é condição que determina a licitação.

Assim, mesmo existindo no mercado várias empresas aptas a prestar o serviço, não deve ser essa a condição que determina a escolha do caminho legal a ser utilizado na contratação. Esse estudo de potenciais fornecedores serve basicamente para (i) conhecer o mercado e quais serviços são ofertados, (ii) identificar qual é a melhor solução para a necessidade da entidade e (iii) conhecer o preço praticado no mercado. Mas jamais serve, por si só, para definir a escolha do meio legal a ser utilizado para viabilizar a contratação: se licitação, dispensa ou inexigibilidade.

Portanto, a escolha do meio para a contratação depende da análise da viabilidade de competição, tal qual explicado. Presentes os elementos que viabilizam a competição, o caminho é a dispensa de licitação ou, em não havendo hipótese taxativamente prevista na lei, a licitação. Ausentes os pressupostos que viabilizam a competição, cabe a inexigibilidade.

Sobre isso, inclusive, vale trazer novamente a doutrina de Renato Geraldo MENDES:

“Para viabilizar a licitação, é indispensável que seu pressuposto jurídico e sua condição lógica estejam reunidos. A licitação tem como pressuposto jurídico o tratamento isonômico, o qual depende da possibilidade de assegurar critério objetivo de julgamento e, como condição lógica, a possibilidade de disputa, que, por sua vez, depende da existência de dois ou mais agentes em condições de atender à Administração. A inexigibilidade, ao contrário da licitação, depende essencialmente da impossibilidade de adotar critério objetivo de definição, comparação e julgamento, o que independe do número de agentes econômicos que atuem no mercado. Esse número é apenas condição jurídica relevante para a seleção do parceiro da Administração quando for possível definir critérios objetivos de julgamento, pois não há como assegurar isonomia sem isso.

Portanto, o fato de haver dois ou mais agentes econômicos não é razão suficiente para concluir que a licitação será exigível e a inexigibilidade deixará de contar com seu pressuposto de cabimento, como imaginam alguns. A questão não se resolve simplesmente por um critério baseado na quantidade de agentes atuando no mercado; a solução baseia-se em outra lógica.

(…) essa inviabilidade pode se expressar por outras formas, tal como pela impossibilidade de definição da solução desejada por meio de critérios objetivos, pois esses critérios são imprescindíveis para pensar em licitação. Assim, a inviabilidade de competição é gênero quando o assunto é inexigibilidade, e a impossibilidade de disputa, pela ausência de competição, é apenas uma de suas espécies.e que o único critério possível para escolher o parceiro ou a solução desejada é o critério subjetivo.

Em determinadas situações, realizar a escolha de um terceiro ou de um objeto por critérios subjetivos não é uma faculdade a ser exercida pelo agente público, mas uma obrigação imposta a ele, pois essa é a única possibilidade de reduzir os riscos e obter a melhor eficiência no processo de escolha. Aliás, não há outro modo para atingir a eficiência contratual que a Constituição impõe senão por meio de avaliação subjetiva, seja decorrente da ideia de confiança, seja em razão de outro fator de convencimento por parte de quem decide. Nas situações cujo objeto envolve solução insuscetível de definição por critérios objetivos, mesmo que o Direito exigisse que se fizesse uma escolha impessoal, ela seria necessariamente subjetiva, pois os eventuais parâmetros a serem adotados seriam incapazes de assegurar escolha objetiva, bem como de garantir a melhor relação benefício-custo. A inexigibilidade de licitação não existe por acaso, mas para garantir escolha eficiente diante da singularidade do objeto. (…)”[4] [sem grifo no original]

E, no mesmo sentido, o entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU:

Acórdão nº 851/2006 – TCU

“As causas de inviabilidade de competição podem ser agrupadas em dois grandes grupos, tendo por critério a sua natureza. Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado. Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de sujeitos em condição de contratação. São as hipóteses em que é irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competição não decorre diretamente disso. Não é possível a competição porque existe um único sujeito para ser contratado. Na segunda categoria, podem existir inúmeros sujeitos desempenhando a atividade que satisfaz o interesse público. O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas”. (TCU, Acórdão nº 851/2006, 2ª Câmara, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, DOU de 18.04.2006.) [sem grifo no original]

Acórdão nº 2616/2015 – Plenário – TCU:

Nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, o conceito de singularidade não pode ser confundido com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorrer da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento” [sem grifo no original]

A própria Súmula nº 39 do TCU, embora não aborde de modo tão direto a questão da pluralidade de prestadores de serviços x inexigibilidade de licitação, deixa claro que a licitação não é cabível na impossibilidade de se definir critérios objetivos de julgamento:

“SÚMULA TCU 39: A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.” [sem grifo no original]

Por fim, para concluir, cabe citar que o assunto ora sob crítica já foi objeto de estudo específico de Renato Geraldo Mendes, sob o título ‘É possível reconhecer a inexigibilidade de licitação quando há dois ou mais prestadores de serviços no mercado em regime de competição?’ publicado na Revista Zênite de Licitações e Contratos, cujo teor parecia antever o conteúdo do Acórdão ora sob crítica:

“A indagação que dá título ao presente estudo é uma das que mais têm suscitado dúvidas quando o assunto é inexigibilidade. A questão acima propicia equívocos de toda ordem e enseja decisões inadequadas por parte de agentes públicos, órgãos de controle e, inclusive, do próprio Judiciário. Os equívocos decorrem do fato de que, ainda nos tempos atuais, há indiscutível falta de clareza entre duas coisas que não poderiam mais suscitar dúvidas, ou seja, a diferença entre: inviabilidade de competição e impossibilidade de disputa.

Houve época em que confundir competição e disputa era escusável, pois ainda não haviam sido aprofundados os estudos sobre o tema. No entanto, no estágio em que estamos não é mais aceitável que decisões e julgados possam confundir tais realidades, principalmente porque isso impede a aplicação adequada do regime jurídico vigente, o que causa danos irreparáveis à ideia de eficiência que a contratação pública deve assegurar.

É comum pessoas afirmando que, se existir mais de um prestador de serviços atuando no mercado, isso, por si só, impediria a contratação por inexigibilidade, pois não mais seria possível falar em inviabilidade de competição. Como dito, essa é uma conclusão inadequada. No mundo da contratação pública, é possível confundir várias coisas, mas não se pode mais entender que a inexigibilidade será afastada apenas porque se existirem dois ou mais prestadores a competição se tornaria viável.

É preciso ter a clareza de que inviabilidade de competição é uma coisa e impossibilidade de disputa é outra. São duas realidades distintas e não devem ser tomadas como se fossem a mesma coisa. O fato de haver possibilidade real de disputa, isto é, a existência de dois ou mais agentes econômicos atuando no mercado, não significa que a competição se tornará viável, ou seja, mesmo havendo possibilidade de disputa, a competição pode ser reconhecida como inviável. É assim porque o que determina a viabilidade de competição não é necessariamente a possibilidade de disputa entre agentes econômicos, mas fundamentalmente a possibilidade de definir, comparar e julgar uma solução desejada por critérios objetivos. (…)

Com efeito, é a licitação que depende da possibilidade de disputa para ser realizada, e não a inexigibilidade. Para viabilizar a licitação, é indispensável que seu pressuposto jurídico e sua condição lógica estejam reunidos. A licitação tem como pressuposto jurídico o tratamento isonômico, o qual depende da possibilidade de assegurar critério objetivo de julgamento e, como condição lógica, a possibilidade de disputa, que, por sua vez, depende da existência de dois ou mais agentes em condições de atender à Administração. A inexigibilidade, ao contrário da licitação, depende essencialmente da impossibilidade de adotar critério objetivo de definição, comparação e julgamento, o que independe do número de agentes econômicos que atuem no mercado. Esse número é apenas condição jurídica relevante para a seleção do parceiro da Administração quando for possível definir critérios objetivos de julgamento, pois não há como assegurar isonomia sem isso.”[5]

Sem mais.

[1] Através de vários artigos publicados na Revista Zênite de Licitações e Contratos bem como através da obra MENDES, Renato Geraldo; MOREIRA, Egon Bockmann. Inexigibilidade de Licitação: Repensando a contratação pública e o dever de licitar. Curitiba: Zênite, 2016.

[2] Acórdão citados mais à frente no texto.

[3] MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012. p. 342-343.

[4] MENDES, Renato Geraldo. É possível reconhecer a inexigibilidade de licitação quando há dois ou mais prestadores de serviços no mercado em regime de competição? Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 270, p. 788-790, ago. 2016.

[5] MENDES, Renato Geraldo. É possível reconhecer a inexigibilidade de licitação quando há dois ou mais prestadores de serviços no mercado em regime de competição? Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 270, p. 788-790, ago. 2016

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