Anadricea V. Vieira de Almeida
14 de dezembro de 2012
Prezada Lurdes,
Obrigada pelas considerações.
Para responder as suas indagações, importante, inicialmente, deixar claro que os valores pactuados nos contratos administrativos podem ser objeto de:
- revisão contratual, em função de álea (risco) extraordinário e extracontratual, imprevisível ou, ainda que previsível, de consequências incalculáveis (art. 65, II, “c” e §§5º e 6º da Lei nº 8.666/93);
- reajuste, para fazer frente a perda do poder de compra da moeda, ou seja, aos efeitos inflacionários. O reajuste pode ser feito pela aplicação de um índice financeiro, geral ou específico (IPCA, INPC, IGPM, INCC, etc), conforme previsto no art. 40, XI da Lei nº 8.666/93. O reajuste pode ser realizado, ainda, por meio da demonstração analítica da variação dos custos no período, ou seja, pela comparação da variação de todos os custos e encargos que formam o preço. É a chamada repactuação, adotada para o reajustamento dos contratos de serviços contínuos com alocação exclusiva de mão de obra, conforme previsto na IN nº 02/08 - SLTI/MPOG.
A revisão, por ser imprevisível, pode ser concedida a qualquer momento, desde que demonstrado o fato ensejador do desequilíbrio e sua consequência na relação contratual. Já o reajuste deve ser previsto, sendo concedido anualmente, tendo como marco inicial de contagem dos doze meses a data da apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir. No caso da repactuação, a previsão da IN nº 02/08, é de que o marco inicial para a contagem em relação aos custos de mão de obra é a data-base da categoria envolvida na prestação dos serviços e, para os custos de materiais e equipamentos, a data da apresentação da proposta.
Vou partir da premissa de que as suas indagações envolvem o reajuste por índice.
1.Se o contrato tiver cláusula de reajuste e o fornecedor não o solicitar, é obrigação do gestor contratual promover o reajuste?
Esta é uma questão que pode gerar polêmica. É certo que o reajuste é um direito do contratado, direito este disponível, ou seja, em relação ao qual ele poderá abrir mão. Assim, muitos gestores públicos adotam a postura de aguardar o contratado pedir o reajuste. Entendo que, sendo o reajuste previsto no contrato, definido está o direito, o índice a ser aplicado e o momento em que ele surge (um ano da data da data de apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir). Reunidas essas condições, entendo como a postura mais adequada, diligente e transparente do gestor, comunicar ao contratado que ele tem direito ao reajuste. Não deve aplicar de ofício o reajuste, pois o contratado poderá abrir mão do direito. O que acredito seja adequado, até em função de princípios como o da lealdade e boa fé objetiva, é a comunicação que o direito ao reajuste pode ser exercido, se assim quiser o contratado.
Eu comentei que o assunto pode gerar polêmica, pois já vi reações contrárias a esse entendimento, sob o argumento de que, ao comunicar o contratado do direito de reajuste, estaria o gestor contrariando o interesse público e atuando na defesa de interesse particular do contratado. Pessoalmente não concordo com essa avaliação, pois é do interesse público o cumprimento de cláusula contratual específica, a qual tem fundamento em direito constitucional da manutenção do equilíbrio da equação econômico-financeira firmada. Ademais, não defendo que o gestor conceda o reajuste automaticamente, mas apenas que comunique o contratado que ele pode exercer o direito se assim pretender.
De toda forma, não vejo como uma ilegalidade a não comunicação ao contratado quando o contrato prevê a possibilidade de reajuste. Trata-se, na minha opinião, de uma postura mais diligente, transparente e alinhada com a lealdade contratual.
2.Se o fornecedor não solicitar e o contrato for renovado, pode ele (fornecedor) requerer o reajuste após decorrido 4 ou 5 meses da nova execução e seus efeitos financeiros serem retroativos a data do início da renovação?
2.1. Ou será referente a data do pedido de reajuste? Tendo em vista a contratada ter subscrito o aditivo de renovação nas mesmas condições firmadas anteriormente?
A Lei de Licitações não trata dessa questão. Há disciplina normativa que aborda o tema, mas o faz em relação à repactuação. É a IN nº 02/08, a qual regula a contratação de serviços na Administração Pública Federal direta, autárquica e funcional. A disciplina da IN está alinhada com o entendimento do TCU, exposto no Acórdão nº 1.827/08 – Plenário, no sentido de que, com a prorrogação do contrato sem que tenha sido solicitada a repactuação e sem ressalvar o direito de a exercer depois, e mantidas todas as condições do contrato, opera-se a preclusão lógica em relação ao direito de repactuação. Ou seja, se o contratado já poderia exercer o direito de repactuar e não o fez e ainda assina o termo de prorrogação aceitando manter todas as condições de execução do contrato, ele está, como consequência, abrindo mão do seu direito de repactuação. Não pode ele, após aquiescer com todas as condições, solicitar a repactuação, pois este ato seria incompatível com o anterior no qual ele aceitou manter as condições contratuais. Daí porque a preclusão lógica.
Em que pese a IN referir-se à repactuação, sendo esta espécie de reajuste, é defensável que no reajuste por índice deve ser mantido o entendimento. Assim, previsto que o contrato pode ser reajustado e não exercido esse direito, precluso estará com a prorrogação do contrato.
Nesse caso, com muito mais força, deve o gestor ser transparente com o contratado e alertá-lo que pode exercer o direito do reajuste e que, caso assine o termo aditivo de prorrogação sem ressalvar a possibilidade de exercer esse direito, estará abrindo mão dele. A lealdade e a boa fé objetiva exigem que o gestor esclareça para o contratado que ele pode solicitar o reajuste, se assim o desejar, ou poderá fazer constar no termo aditivo de prorrogação que pretende exercer seu direito na sequência. Nesses casos, ressalvado estará o direito de reajuste, mesmo que formalizada a prorrogação. Não é adequado que o gestor silencie e depois argumente a impossibilidade de reajustar.
Seguindo esse entendimento e adotadas as cautelas acima, uma vez prorrogado o contrato sem que tenha sido solicitado o reajuste ou sem ressalvá-lo no termo aditivo de prorrogação, precluso está o direito para este período.
As considerações acima tem como fundamento a disciplina da IN nº 02/08 e o entendimento do TCU (Ac. 1.827/08 – Plenário). Órgãos e entidades não vinculados à IN devem verificar as condições dos seus contratos, a orientação da procuradoria jurídica e as orientações do TCU, já que o tema pode ensejar discussões e polêmicas.