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Ao regulamentar o registro de preços previsto na Lei nº 13.303/16, a estatal pode vedar a participação ou carona por órgãos da Administração direta?

Sobre o sistema de registro de preços, a disciplina fixada pela Lei nº 13.303/16 é bastante sucinta. Dentre os pontos tratados destacamos o previsto no § 1º de seu art. 66:

Art. 66. O Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei reger-se-á pelo disposto em decreto do Poder Executivo e pelas seguintes disposições:

§1º Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei.

O dispositivo acima citado não esclarece se o termo “aderir” se refere ao órgão/entidade participante, que já integra as etapas iniciais de planejamento para o certame objetivando a formação da ata de registro de preços; ou se abrigaria o “não participante” (carona), aquele que adere à ata de registro de preços já firmada.

Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos, ao interpretarem o § 1º do art. 66, esclarecem:

A ‘adesão à ata de registro de preços’, apelidada de ‘carona’, é o procedimento por meio do qual um órgão ou entidade que não tenha participado da licitação que deu origem à ata de registro de preços adere a ela e vale-se dela como se sua fosse.

O sistema de registro de preços pode ser adotado de forma isolada e independente por uma única estatal, ou pode ser instaurado com a participação de outras empresas estatais, órgãos ou entidades públicas.

O órgão gerenciador manifesta a intenção de registro de preços ou convida outros órgãos, empresas ou entidades, que podem participar da formação original do sistema. Estes são os participantes. Assim, numa configuração ordinária e natural, o sistema de registro de preços pode ser composto pelo órgão gerenciador e pelos participantes. Neste caso, o planejamento da licitação será realizado mediante consideração de informações consolidadas ofertadas por todos os integrantes do processo.

Todos os participantes colaboram para a correta e adequada instrução do processo licitatório, encaminhamento ao órgão gerenciador da sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico. Gerenciador e participantes configuram em conjunto todo o registro de preços. Uma vez concluída a licitação, é firmada a ata de registro de preços e cada qual pode convocar o licitante que teve o preço registrado para as contratações que se fizerem necessárias.

A lei prevê a possibilidade de que as empresas estatais, exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviços públicos, de qualquer esfera federativa, possam aderir aos Sistemas de Registros de Preços umas das outras. (GUIMARÃES; SANTOS, 2017, p. 233.) (Grifamos.)

Com base nessa interpretação, é possível firmar a compreensão de que, para os autores citados, órgãos e entidades poderiam planejar uma licitação conjuntamente para instituição de registro de preços. E, ainda, a lei teria especificado a possibilidade de que outras estatais (que não figurem como participantes ou gerenciador) peguem carona na ata vigente.

Para a Zênite, o § 1º do art. 66 em princípio pretendeu abarcar o planejamento de licitações para instituição de registro de preços, o qual poderia ocorrer conjuntamente pelas estatais (como participantes, portanto), na forma do art. 1º da Lei nº 13.303/16.

Quanto à adesão por estatais não participantes do procedimento, ainda que se entenda que o referido dispositivo não pretendeu tratar desse assunto, acredita-se que igualmente é recepcionada pela Lei nº 13.303/2016, especialmente considerando que, até que se edite o regulamento da estatal, contemplando procedimentos auxiliares, entre eles do registro de preços (art. 63, inc. III, da Lei nº 13.303/16),1 aplica-se a legislação vigente acerca do tema (a qual aduz à adesão).

Tomada a regulamentação federal que disciplina o registro de preços como referência, temos que o Decreto nº 7.892/13 autoriza a adesão por órgãos não participantes. Vejamos:

Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

§1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

Seguindo essa ordem de ideias, uma importante conclusão se forma no sentido de que as atas de registros de preços das empresas estatais poderão admitir adesão, especialmente fundamentada na conjugação do disposto no § 1º do art. 66 da Lei nº 13.303/16 com a previsão contida no art. 22 do Decreto nº 7.892/13.

A questão gira em torno de definir quem poderá figurar como “participante” e “aderente”.

Nesse sentido, a orientação mais prudente, a princípio, é a de considerar como “participante” (aquele que integra e faz parte desde logo da formação da ata) e como “aderente” (aquele que adere posteriormente à ata – carona) apenas outras estatais. Explica-se.

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Relativamente ao “participante”, não obstante o § 1º do art. 66 da Lei nº 13.303/16 faça menção de que “poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1º desta Lei”, bem se sabe que apenas empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) é que podem ser responsáveis pela execução das ditas atividades.

Dito isso, é possível firmar a compressão de que o legislador restringiu as participações em atas de registro de preços instituídas por empresas estatais a apenas outras empresas estatais.

E, pelos mesmos fundamentos que legitimam essa opção do legislador, pode ser também cogitável restringir as adesões a atas de empresas públicas e sociedades de economia mista apenas por outras estatais.

A razão para tanto é a seguinte: órgãos e entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional formarão suas atas aplicando as disposições da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/02 e das demais normas gerais sobre licitações e contratos. Por sua vez, as empresas estatais se submeterão ao novo regime jurídico instituído pela Lei nº 13.303/16. Logo, as regras aplicadas para as primeiras não se aplicam às segundas e vice-versa.

Aplica-se ao caso a mesma lógica adotada pelo Tribunal de Contas da União e pela Advocacia-Geral da União quando trataram do tema em relação às entidades do Sistema S:

TCU – Acórdão nº 1.192/2010 – Plenário

9.1. conhecer da presente consulta, para responder ao consulente que não há viabilidade jurídica para a adesão por órgãos da Administração Pública a atas de registro de preços relativas a certames licitatórios realizados por entidades integrantes do Sistema “S”, uma vez que não se sujeitam aos procedimentos estritos da Lei nº 8.666/1993, podendo seguir regulamentos próprios devidamente publicados, assim como não se submetem às disposições do Decreto federal nº 3.931/2001, que disciplina o sistema de registro de preços;

TCU – Acórdão nº 1.793/2011 – Plenário

9.2. determinar à (…) que:

(…)

9.2.2. oriente os órgãos integrantes do Sisg:

9.2.2.1. acerca da impossibilidade de adesão a atas de registro de preços provenientes de licitações de administração estadual, municipal ou distrital, por falta de amparo legal, em atenção à Orientação Normativa – AGU 21, de 1/4/2009;

AGU – Orientação Normativa nº 21, de 1º de abril de 2009

É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do distrito federal, bem como por entidades paraestatais.

Com base nessas razões e no entendimento do TCU e da AGU, é possível concluir o regulamento interno de licitações e contratos da empresa estatal pode vedar a participação ou carona dos integrantes da Administração direta em suas atas.

REFERÊNCIA

GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

1 Nesse sentido, definiu o Decreto nº 8.945/16: “Art. 71. O regime de licitação e contratação da Lei nº 13.303, de 2016, é autoaplicável, exceto quanto a: I – procedimentos auxiliares das licitações, de que tratam os art. 63 a art. 67 da Lei nº 13.303, de 2016”.

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