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Técnica e preço e o direito de preferência da ME/EPP´s

 

É cediço o cabimento do direito de preferência das ME/EPP´s nas licitações cujo critério de julgamento é o menor preço. Sobre isso não se discute. Mas e nas licitações em que o tipo de julgamento é técnica e preço?

Entende-se cabível o exercício do direito de preferência em todos os tipos de licitação. O tratamento diferenciado às ME/EPPs é um direito constitucionalmente assegurado e, deste modo, não é possível vedar o exercício do direito de preferência em função do tipo da licitação escolhido pela Administração quando instaura uma licitação.

O tipo de licitação tem como função exclusiva determinar o critério de julgamento que será adotado na classificação das propostas, traduzindo a relação benefício-custo que busca a Administração Pública. Nesse sentido, o tipo de licitação adotado não pode condicionar o exercício de um direito constitucional, assim como a escolha do tipo da licitação não inviabiliza, de modo algum, o exercício do direito de preferência.

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A forma de apresentação de documentos de habilitação nas contratações realizadas pelas entidades do Sistema ‘S’

A forma prevista para a apresentação dos documentos de habilitação nos procedimentos licitatórios foi estabelecida, inicialmente, pelo art. 32, caput, da Lei nº 8.666/93. Referido artigo dispõem que os documentos podem ser apresentados pelos licitantes: a) em via original, b) por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente, c) por qualquer processo de cópia autenticada por servidor da Administração ou d) por publicação em órgão da imprensa oficial. Assim, a comprovação das condições de habilitação poderá se dar de várias formas e essa possibilidade ampla de apresentação tem uma função básica: compatibilizar as regras civis de emissão e comprovação de documentos com valores basilares da contratação, como a acessibilidade às contratações, competividade e economicidade.

O que a Administração quer saber é se o licitante está apto a executar o objeto do contrato e saberá disso por meio de comprovação documental.  Os documentos são meios de prova e o que importa é o seu conteúdo, devendo sua forma de apresentação estar minimamente de acordo com as exigências legais, quando existirem, ou não defesa em lei (cf. 104 e 212, ambos do Código Civil). Assim, ao permitir que tais documentos sejam apresentados sob vários modos o legislador amplia o acesso à contratação, impedindo a imposição de restrições imotivadas e inúteis, instigando a competição e, ainda, assegura a própria economicidade, visto que a depender da quantidade de documentos a serem apresentados o custo com a obtenção dos originais ou a sua reprodução e autenticação em cartório poderá ser alto e, consequentemente, repassado à proposta.  É nesse sentido que deverá ser lido o dispositivo retro citado, isto é, o art. 32, caput, da Lei nº 8.666, especialmente quando diz que os documentos poderão ser apresentados em cópia simples e autenticados por servidor da Administração.

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SLTI lança Caderno de orientação sobre Sanções Administrativas

A Secretaria de logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão –  SLTI/MPOG disponibilizou, em setembro do ano corrente, no Portal de Compras Governamentais (http://www.comprasgovernamentais.gov.br/gestor-de-compras/cadernos-de-logistica) um Caderno de Logística de Sanções Administrativas. Trata-se de um guia de orientação aos gestores públicos…

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SLTI lança Guia de Orientação sobre a Instrução Normativa nº 05/2014

A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão –  SLTI/MPOG disponibilizou, em julho, no Portal de Compras Governamentais (http://www.comprasgovernamentais.gov.br/) um Caderno de Logística de Pesquisa de Preços. Esse caderno foi atualizado após a edição da Instrução Normativa nº 07/2014 – SLTI/MPOG, que alterou a Instrução Normativa nº 5/2014 – SLTI/MPOG.

Esse post, originalmente tratou da primeira versão do Caderno, e ora é atualizado para incluir a menção à atualização, bem como para atualizar o arquivo que com ele se disponibiliza.

Em tempo, vale lembrar que o Caderno trata-se de um guia de orientação aos gestores públicos sobre a aplicação da Instrução Normativa nº 5, de 2014 – SLTI/MP, devidamente atualizada, a qual dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, aplicável aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG).

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Como conduzir a contratação, após declaração de licitação deserta ou fracassada: é possível republicar o mesmo edital? Pode-se aproveitar o mesmo processo?

Normalmente quando a licitação é deserta ou é fracassada o interesse da Administração na contratação permanece e, portanto, ela deverá tentar a celebração do contrato novamente. Essa tentativa poderá ocorrer via licitação, então é preciso compreender qual a melhor forma de dar continuidade ao processo, para adotar os procedimentos adequados, bem como para evitar novos problemas.

Cumpre esclarecer, primeiramente, que a licitação deve ser formalizada através de um processo administrativo, em consonância com o que dispõe o art. 38, da Lei nº 8.666/93. [1] De acordo com este dispositivo, as providências iniciais do planejamento da licitação exigem a abertura de um processo administrativo, com respectiva autuação, protocolo e numeração e após, o servidor responsável deve providenciar a autorização da autoridade competente, a elaboração do termo de referência ou projeto básico, a descrição do objeto, as necessárias justificativas bem como a demonstração de que existe previsão orçamentária para se arcar com a despesa relativa ao objeto que vai licitar.

Além disso, sabe-se também que outras providências são imprescindíveis para a elaboração correta de um edital de licitação, como pesquisa de preços, avaliação de mercado, definição de modalidade, de critério de julgamento, entre outras, que são relevantes para que o Edital seja elaborado em conformidade com a necessidade da Administração e com a realidade de mercado, aumentando assim as chances de sucesso do certame.

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Licitação deserta ou fracassada: como encerrar?

Por mais simples e procedimental que possa parecer, muitos órgão têm dúvidas na condução de licitações que restam desertas ou fracassadas, até porque tais institutos não estão previstos de modo explícito na legislação, muito menos o procedimento a ser adotado quando eles ocorrem.

Os termos ‘deserto’ e ‘fracassado’ são utilizados especificamente para designar um acontecimento da fase externa do processo de contratação pública e eles ocorrem quando essa fase externa é realizada via licitação. Vale dizer, quando a fase externa é realizada por meio de dispensa ou inexigibilidade, como regra, não há resultado deserto ou fracassado.

A realização da licitação nem sempre possibilita à Administração o atingimento do fim desejado, isto é, a contratação da solução para a sua necessidade, pois, por vezes, nenhum interessado comparece ou, quando comparece, não atende aos requisitos de habilitação exigidos ou sua proposta não possui condições de ser classificada. No primeiro caso, diz-se que a licitação foi deserta e, no segundo, que foi fracassada.

Uma questão recorrente é ‘como finalizar a licitação deserta ou fracassada?’

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A ideologia não é solitária, não é utopia e nem sonho! É realidade e a evolução é breve e possível: já existem e vamos criar mais setores específicos de contratação pública!

Há algumas semanas publicamos um post sob o título ‘Utopia, sonho ou mera ideologia solitária: temos urgentemente que reconhecer a necessidade de criar setores específicos de contratação pública. Prefiro acreditar que se trata de uma realidade breve e possível’ (http://www.zenite.blog.br/utopia-sonho-ou-mera-ideologia-solitaria-temos-urgentemente-que-reconhecer-a-necessidade-de-criar-setores-especificos-de-contratacao-publica-prefiro-acreditar-que-se-trata-de-uma-realidade-breve-e/#.UlxPB1c2cXU), onde exploramos basicamente a necessidade de a Administração contar com um setor ou mesmo um órgão especializado em contratação pública.

O retorno obtido de alguns caros leitores deste blog foi muito satisfatório e importante, o que me levou a dar continuidade na discussão, não mais para ver a ideia como uma ideologia solitária, um sonho ou uma utopia, mas sim como o esperançoso título anterior concluiu: uma realidade possível.

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A insegurança quanto ao regime jurídico x Dever de legalidade

Nos últimos dois posts falamos das dificuldades decorrentes da amplitude da legislação, da insegurança em relação a adequada compatibilização de todas as eis e atos cabíveis para determinado caso, bem como da problemática em torno da falta de clareza dos enunciados legais e das lacunas que o regime jurídico oferece.

Para terminar a abordagem das problemáticas enfrentadas pelos agentes públicos em torno da aplicação do regime jurídico, queremos citar a insegurança que esse emaranhado de leis e atos traz.

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Para agir com legalidade é preciso gastar fosfato!

Antes de tudo, lembremo-nos, como premissa a esse post, que o agente público tem o dever de agir com legalidade e, em princípio, diz-se que agir com legalidade é pautar a sua atuação na lei.

Deste modo, definido o regime jurídico a ser aplicado ao processo de contratação pública que está conduzindo, ao agente público basta seguir as regras que ele dispõe e estará cumprindo seu dever? Antes fosse! Sabemos que a realidade é muito diferente e que na maioria das vezes o agente se deparara com a dificuldade de aplicá-lo, quando não se depara com situações que sequer guardam previsão na lei.

O texto da lei nem sempre é claro. Não é simples entender o que deve ser feito apenas ao fazer a leitura do que está escrito no enunciado prescritivo da lei ou ato normativo. Logo, agir com legalidade é muito mais do que atuar nos termos expressos da lei.

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Dever de agir com legalidade e suas dificuldades

Dando sequencia a ideia de trabalhar as principais dificuldades dos agentes públicos, vamos trabalhar um pouco em torno dessa premissa de atuação que é o agir com legalidade. A abordagem requer um esmiuçamento maior e talvez precise ser realizada em partes, o que desde logo alerta-se o leitor.

Importante colocar como premissa de leitura também que abordaremos as principais dificuldades em torno da observância desse dever, sem adentrar, num primeiro momento, no que é efetivamente a legalidade. Falaremos, aparentemente adotando uma concepção majoritária de que agir com legalidade é agir de acordo com  o que está na lei. Mas, ao final, após passarmos pelas problemáticas que essa visão traz, fecharemos com uma postagem sobre no que consiste efetivamente a agir com legalidade.

Assim, num primeiro momento a proposta é realmente apontar dificuldades e problemas e ao final, trazer uma leitura do dever de legalidade que poderá proporcionar uma solução para inúmeras situações vivenciadas no dia-a-dia na aplicação da legislação.

E, por fim, cumpre falar também que a partir deste tópico passaremos a abordar as problemáticas mais especificamente em relação a contratação pública, que é o fogo do nosso Blog. Mas isso não significa que os mesmos problemas, com temas diferentes, não possam existir nas demais áreas de atuação da Administração. Certamente, existem e creio que as palavras aqui tecidas também poderão ser, de alguma forma, contributivas.

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