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A legislação anticorrupção

Infelizmente, corrupção é um tema recorrente nas notícias e nas conversas dos brasileiros (e não só dos brasileiros, mas de todo o mundo). E, felizmente, nos últimos anos, temos visto também essa temática sendo abordada pela legislação, que vem trazendo uma série de regulamentações para evitar e penalizar essa prática: é a chamada legislação anticorrupção.

Novamente invoco o termo ‘infelizmente’ para indicar que a contratação pública tem sido, muitas vezes, o meio para a prática da corrupção e, por isso, é e poderá ainda ser o cenário que irá abrigar e embasar a aplicação do combo legislativo anticorrupção. Por isso, achamos importante trazer esse tema aqui, nesse Blog. Não para opinar ou julgar, mas para contextualizar e informar sobre as recentes implementações legislativas nessa temática, para que o nosso leitor conheça e compreenda as novas diretrizes que devem ser aplicadas e cobradas com rigor.

As informações e explicações sobre o tema certamente também ajudarão as tantas e tantas empresas que são parceiras da Administração e que querem com ela colaborar e trabalhar, com ética e probidade. Será preciso se adequar às novas diretrizes para manter o seu espaço no mercado público.

Em virtude disso, no intuito de auxiliar, passaremos nas próximas semanas a abordar alguns aspectos da legislação anticorrupção, sem prejuízo de tudo que já foi dito neste mesmo espaço, em outras postagens.

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TCU: A responsabilidade do pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente pela pesquisa de preços

Já sabemos que a Administração Pública, para contratar, seja por meio de licitação, seja por meio de contratação direta, deve efetuar a avaliação do custo do objeto pretendido. Esse valor é obtido a partir da pesquisa de preços. Em postagem publicada recentemente dissemos que a pesquisa de preços não cumpre apenas o papel de estipular o valor estimado ou máximo da licitação. Ao contrário, ela influencia em todo o processo de contratação e justamente por isso é indispensável e é imprescindível que seja feita adequadamente.

Não por outro motivo, o Tribunal de Contas da União – TCU, recentemente afirmou que pregoeiro, comissão de licitação e autoridade competente, embora não tenham como responsabilidade a elaboração da pesquisa de preços,  posto que esta é realizada na fase de planejamento, na qual, como regra, eles não atuam, devem fiscalizar, observar, avaliar essa pesquisa de preços, quando forem exercitar suas competências. Ora, muitas de suas decisões se pautam na pesquisa de preços e por isso é importante que quando forem atuar, certifiquem-se sobre a regularidade e atualidade da pesquisa de preços.

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A relevância da pesquisa de preços para o processo de contratação

A Administração Pública, para contratar, seja por meio de licitação, seja por meio de contratação direta, deve efetuar a avaliação do custo do objeto pretendido. Esse valor é obtido a partir da pesquisa de preços.

Essa pesquisa assume um papel de suma relevância e influencia em todo o processo, por isso, é indispensável.

Veja-se, a pesquisa de preços: a) permite que a Administração escolha a modalidade licitatória adequada (no caso das modalidades da Lei nº 8.666/93) ou opte adequadamente pela dispensa de licitação em razão do valor; b) orienta a Administração a avaliar a previsão orçamentária para custeio da despesa que pretende realizar; c) impede que a Administração restrinja a competitividade porque permite que ela utilize como valor estimado ou máximo valores reais de mercado; d) permite um julgamento adequado (pois pode-se avaliar quando um preço é excessivo ou inexeqüível); e) influencia a execução do contrato: problemas na execução podem decorrer de preços inexequíveis ou pode-se realizar contratação desvantajosa se o preço contratado foi acima do que o praticado no mercado; f) permite a avaliação adequada de possíveis pedidos de reajuste, repactuações ou revisão de preço, na fase contratual. Além disso, a ausência da pesquisa de preços pode conduzir a licitações desertas em razão da utilização de preços estimados e/ou máximos abaixo da realidade de mercado.

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Técnica e preço e o direito de preferência da ME/EPP´s

 

É cediço o cabimento do direito de preferência das ME/EPP´s nas licitações cujo critério de julgamento é o menor preço. Sobre isso não se discute. Mas e nas licitações em que o tipo de julgamento é técnica e preço?

Entende-se cabível o exercício do direito de preferência em todos os tipos de licitação. O tratamento diferenciado às ME/EPPs é um direito constitucionalmente assegurado e, deste modo, não é possível vedar o exercício do direito de preferência em função do tipo da licitação escolhido pela Administração quando instaura uma licitação.

O tipo de licitação tem como função exclusiva determinar o critério de julgamento que será adotado na classificação das propostas, traduzindo a relação benefício-custo que busca a Administração Pública. Nesse sentido, o tipo de licitação adotado não pode condicionar o exercício de um direito constitucional, assim como a escolha do tipo da licitação não inviabiliza, de modo algum, o exercício do direito de preferência.

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A forma de apresentação de documentos de habilitação nas contratações realizadas pelas entidades do Sistema ‘S’

A forma prevista para a apresentação dos documentos de habilitação nos procedimentos licitatórios foi estabelecida, inicialmente, pelo art. 32, caput, da Lei nº 8.666/93. Referido artigo dispõem que os documentos podem ser apresentados pelos licitantes: a) em via original, b) por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente, c) por qualquer processo de cópia autenticada por servidor da Administração ou d) por publicação em órgão da imprensa oficial. Assim, a comprovação das condições de habilitação poderá se dar de várias formas e essa possibilidade ampla de apresentação tem uma função básica: compatibilizar as regras civis de emissão e comprovação de documentos com valores basilares da contratação, como a acessibilidade às contratações, competividade e economicidade.

O que a Administração quer saber é se o licitante está apto a executar o objeto do contrato e saberá disso por meio de comprovação documental.  Os documentos são meios de prova e o que importa é o seu conteúdo, devendo sua forma de apresentação estar minimamente de acordo com as exigências legais, quando existirem, ou não defesa em lei (cf. 104 e 212, ambos do Código Civil). Assim, ao permitir que tais documentos sejam apresentados sob vários modos o legislador amplia o acesso à contratação, impedindo a imposição de restrições imotivadas e inúteis, instigando a competição e, ainda, assegura a própria economicidade, visto que a depender da quantidade de documentos a serem apresentados o custo com a obtenção dos originais ou a sua reprodução e autenticação em cartório poderá ser alto e, consequentemente, repassado à proposta.  É nesse sentido que deverá ser lido o dispositivo retro citado, isto é, o art. 32, caput, da Lei nº 8.666, especialmente quando diz que os documentos poderão ser apresentados em cópia simples e autenticados por servidor da Administração.

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SLTI lança Caderno de orientação sobre Sanções Administrativas

A Secretaria de logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão –  SLTI/MPOG disponibilizou, em setembro do ano corrente, no Portal de Compras Governamentais (http://www.comprasgovernamentais.gov.br/gestor-de-compras/cadernos-de-logistica) um Caderno de Logística de Sanções Administrativas. Trata-se de um guia de orientação aos gestores públicos…

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SLTI lança Guia de Orientação sobre a Instrução Normativa nº 05/2014

A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão –  SLTI/MPOG disponibilizou, em julho, no Portal de Compras Governamentais (http://www.comprasgovernamentais.gov.br/) um Caderno de Logística de Pesquisa de Preços. Esse caderno foi atualizado após a edição da Instrução Normativa nº 07/2014 – SLTI/MPOG, que alterou a Instrução Normativa nº 5/2014 – SLTI/MPOG.

Esse post, originalmente tratou da primeira versão do Caderno, e ora é atualizado para incluir a menção à atualização, bem como para atualizar o arquivo que com ele se disponibiliza.

Em tempo, vale lembrar que o Caderno trata-se de um guia de orientação aos gestores públicos sobre a aplicação da Instrução Normativa nº 5, de 2014 – SLTI/MP, devidamente atualizada, a qual dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, aplicável aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG).

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Como conduzir a contratação, após declaração de licitação deserta ou fracassada: é possível republicar o mesmo edital? Pode-se aproveitar o mesmo processo?

Normalmente quando a licitação é deserta ou é fracassada o interesse da Administração na contratação permanece e, portanto, ela deverá tentar a celebração do contrato novamente. Essa tentativa poderá ocorrer via licitação, então é preciso compreender qual a melhor forma de dar continuidade ao processo, para adotar os procedimentos adequados, bem como para evitar novos problemas.

Cumpre esclarecer, primeiramente, que a licitação deve ser formalizada através de um processo administrativo, em consonância com o que dispõe o art. 38, da Lei nº 8.666/93. [1] De acordo com este dispositivo, as providências iniciais do planejamento da licitação exigem a abertura de um processo administrativo, com respectiva autuação, protocolo e numeração e após, o servidor responsável deve providenciar a autorização da autoridade competente, a elaboração do termo de referência ou projeto básico, a descrição do objeto, as necessárias justificativas bem como a demonstração de que existe previsão orçamentária para se arcar com a despesa relativa ao objeto que vai licitar.

Além disso, sabe-se também que outras providências são imprescindíveis para a elaboração correta de um edital de licitação, como pesquisa de preços, avaliação de mercado, definição de modalidade, de critério de julgamento, entre outras, que são relevantes para que o Edital seja elaborado em conformidade com a necessidade da Administração e com a realidade de mercado, aumentando assim as chances de sucesso do certame.

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Licitação deserta ou fracassada: como encerrar?

Por mais simples e procedimental que possa parecer, muitos órgão têm dúvidas na condução de licitações que restam desertas ou fracassadas, até porque tais institutos não estão previstos de modo explícito na legislação, muito menos o procedimento a ser adotado quando eles ocorrem.

Os termos ‘deserto’ e ‘fracassado’ são utilizados especificamente para designar um acontecimento da fase externa do processo de contratação pública e eles ocorrem quando essa fase externa é realizada via licitação. Vale dizer, quando a fase externa é realizada por meio de dispensa ou inexigibilidade, como regra, não há resultado deserto ou fracassado.

A realização da licitação nem sempre possibilita à Administração o atingimento do fim desejado, isto é, a contratação da solução para a sua necessidade, pois, por vezes, nenhum interessado comparece ou, quando comparece, não atende aos requisitos de habilitação exigidos ou sua proposta não possui condições de ser classificada. No primeiro caso, diz-se que a licitação foi deserta e, no segundo, que foi fracassada.

Uma questão recorrente é ‘como finalizar a licitação deserta ou fracassada?’

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A ideologia não é solitária, não é utopia e nem sonho! É realidade e a evolução é breve e possível: já existem e vamos criar mais setores específicos de contratação pública!

Há algumas semanas publicamos um post sob o título ‘Utopia, sonho ou mera ideologia solitária: temos urgentemente que reconhecer a necessidade de criar setores específicos de contratação pública. Prefiro acreditar que se trata de uma realidade breve e possível’ (http://www.zenite.blog.br/utopia-sonho-ou-mera-ideologia-solitaria-temos-urgentemente-que-reconhecer-a-necessidade-de-criar-setores-especificos-de-contratacao-publica-prefiro-acreditar-que-se-trata-de-uma-realidade-breve-e/#.UlxPB1c2cXU), onde exploramos basicamente a necessidade de a Administração contar com um setor ou mesmo um órgão especializado em contratação pública.

O retorno obtido de alguns caros leitores deste blog foi muito satisfatório e importante, o que me levou a dar continuidade na discussão, não mais para ver a ideia como uma ideologia solitária, um sonho ou uma utopia, mas sim como o esperançoso título anterior concluiu: uma realidade possível.

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