Os contratos de repasse são formalizados a partir do preenchimento dos mesmos requisitos exigidos para a formação dos convênios, quais sejam: a) existência de interesses comuns entre os partícipes; b) estabelecimento de contrapartidas voltadas exclusivamente ao atendimento dos objetivos comuns estabelecidos, sem configuração de qualquer espécie de vantagem que transcenda a finalidade pública que justificou a celebração do ajuste.
De início, destaca-se que a aplicação de sanções demanda atenção e respeito aos princípios que regem o exercício da competência sancionatória pela Administração, em especial ao princípio da reserva legal ou tipicidade estrita, segundo o qual não há sanção sem lei anterior que a preveja de maneira clara e precisa. O efeito prático da aplicação dessa condição é o de que as regras que preveem sanções administrativas devem ser interpretadas a partir dos seus termos precisos, não havendo a possibilidade, como regra, de serem avaliadas para além dos limites das suas disposições.
As entidades do Sistema S são pessoas jurídicas de direito privado, estranhas à estrutura da Administração Pública, razão pela qual não se subordinam, diretamente, à Lei nº 8.666/93. Todavia, devido à natureza parafiscal das contribuições destinadas ao exercício de suas atividades, bem como por força do relevante interesse social que cerca sua missão institucional, os serviços sociais autônomos devem atender aos mesmos princípios a que se subordina a Administração quando do emprego de recursos financeiros.
Para orientar o cumprimento desse dever, as entidades do Sistema S possuem regulamentos próprios de licitações e contratos. Mas, diferentemente da Lei nº 8.666/93, esses normativos, de modo geral, não disciplinam a celebração de convênios. Em situações como essa, a busca de solução compatível na regulamentação aplicada à Administração Pública federal revela-se expediente útil.
Em meados de 2014 foi publicada a Lei nº 13.019/2014, denominada Novo Marco Regulatório das Transferências Voluntárias, com início de vigência projetado para outubro. Porém, por conta das inúmeras dúvidas decorrentes das inovações trazidas, as regras trazidas só passaram a ter efeitos no final de julho de 2015. Em breves comentários, a norma objetiva regulamentar realização de parcerias voluntárias, com ou sem a transferência de recursos financeiros, para a realização de projetos de interesse público que envolvam a União, os Estados, o Distrito Federal, Municípios e as respectivas autarquias, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços público, e suas subsidiárias, com as Organizações da Sociedade Civil (OSC). Com efeito, OSC é toda entidade sem fins lucrativos que não distribua qualquer forma de resultado entre seus associados e apliquem todos os seus recursos em sua finalidade social.
A celebração de convênios visando a descentralização de recursos da União para realização de ações de interesse público comum dos Estados, Distrito Federal e, especialmente, dos Municípios, constitui uma importante ferramenta para a boa gestão pública.
Ocorre que, não raras vezes, a normatização infralegal que rege o assunto sofre alterações, criando insegurança nas autoridades e servidores que aplicam os recursos repassados, especialmente por ocasião da prestação de contas.
O objetivo deste post é destacar o papel de uma peça fundamental para legitimar a celebração de convênios e instrumentos congêneres: o plano de trabalho.
A norma geral que rege a celebração destes instrumentos é o art. 116 da Lei nº 8.666/93, o qual indica no seu § 1º os elementos mínimos que devem compor esta peça. Senão vejamos:
“Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I – identificação do objeto a ser executado;
II – metas a serem atingidas;
III – etapas ou fases de execução;
IV – plano de aplicação dos recursos financeiros;
V – cronograma de desembolso;
VI – previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
VII – se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.” (grifamos)
Recentemente o TCU, no Acórdão nº 406/2011-P, manifestou-se pela irregularidade dos gastos, decorrentes de um convênio, realizados por um conselho de fiscalização profissional, ante a falta de adequação à finalidade institucional da entidade.
Os conselhos de fiscalização profissional, na qualidade de autarquias, são pessoas jurídicas de direito público, portanto, submetidas a esse regime. Nessa condição, distinguem-se das pessoas jurídicas de direito privado.
No regime privado vigora o princípio da “autonomia da vontade”, e por essa razão, é permitido agir em face de inexistência de vedação legal.
Convênio e contrato compreendem relações jurídicas distintas, com características próprias. Aliás, a depender do enquadramento do caso em uma ou outra situação, o regime jurídico a ser observado pelo administrador também será diverso.
Ao reconhecer que a relação envolve uma cooperação visando à consecução de objetivos comuns, sem que se fale em prestação e contraprestação, estaremos diante de um convênio. No caso, as diretrizes consignadas na Lei nº 8.666/93 serão aplicadas apenas no que for compatível à natureza específica.
Estamos em ano eleitoral. Com isso, sobressai a cautela dos órgãos e entidades da Administração Pública relativamente às vedações constantes na Lei nº 9.504/97.
Em especial, chama-se a atenção para a disposição constante no § 10 do art. 73, a qual fixa: “no ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa.” (destacamos).
Os contratos e convênios administrativos compreendem instrumentos jurídicos destinados a formalizar relações travadas entre órgãos e entidades da Administração Pública, ou entre estes e particulares. Os convênios diferem dos contratos por não abarcarem prestação e contraprestação. Diferentemente, constituem uma união de esforços para a consecução de objetivos comuns visando à satisfação de interesses públicos.
Justamente por entabularem a formalização de obrigações (seja de prestação e contraprestação, no caso dos contratos ou; condizente ao plano de trabalho, na hipótese dos convênios) é que deverão ser devidamente formalizados.