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Comentários ao artigo 89 da Lei nº 8.666/1993: contratação direta fora das hipóteses legais previstas

Ainda que a supremacia do interesse público alicerce a exigência de licitação para contratações da Administração Pública, é inegável que existirão situações nas quais a competição licitatória se mostrará impossível ou, ainda que factível, frustrante, caso estabelecida visando o interesse público almejado.

Nessas hipóteses, a lei autoriza a adoção de procedimento diferenciado, com alterações de formalidades, advindo daí as contratações diretas sem licitação, por intermédio de dispensas ou inexigibilidades.

Tratamos da questão no livro “Contratando sem licitação”,[i] quando informamos que distinguimos três formas de contratação direta na Lei Geral de Licitações:[ii]  (a) a licitação dispensada, tratada no art. 17; (b) a licitação dispensável, aludida no art. 24; e (c) a licitação inexigível, versada no art. 25.

A grande maioria dos autores segue essa partição – embora existam alguns que considerem apenas a existência do duo dispensa e inexigibilidade. Como cada hipótese deriva de situações diversas, não há como reconhecer que, em termos práticos, a qualificação tripartite seja benéfica.

Na licitação dispensada (art. 17), intimamente ligada à alienação de bens públicos, a Administração Pública figura, de regra, como “vendedora”, enquanto que, na licitação dispensável (art. 24), em posição oposta, atua como “compradora”, isto é, na qualidade de “contratante” (adquirindo bens ou contratando a prestação de serviços ou a execução de obras).

Na licitação inexigível (art. 25), a Administração também intenta contratar, assumindo, nesse mister, posição idêntica à prevista na licitação dispensável.  

Noutro quadrante, nos casos de licitação dispensável, mesmo sendo possível a competição licitatória, a lei autoriza a não realização de certame, segundo critério de oportunidade e conveniência. Já nas hipóteses de licitação dispensada, a lei rejeita a realização do certame, não havendo margem para a discricionariedade da Administração.

Nesse contexto, o Plenário da Corte de Contas federal fez constar, no Acórdão nº 2.837/2008, que na licitação dispensada, diversamente do que ocorre nos casos de licitação dispensável, não cabe ao administrador a decisão de licitar ou não, pois é a própria lei que determina a contratação direta.

Outro elemento comprovador da real existência da diferenciação entre a licitação dispensada e a dispensável é encontrado no próprio texto legal. O art. 26, objetivando o controle das contratações diretas, determina, perseguindo a eficácia do ato, a comunicação do enquadramento, no prazo máximo de 3 dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial.[iii]

Verifica-se que o preceptivo, nas hipóteses de licitação dispensada (art. 17), não determina o cumprimento das formalidades, o que demonstra simplificação procedimental (sendo obrigatório o atendimento tão somente nas situações reguladas nos §§ 2º e 4º do art. 17), enquanto que, no caso de licitação dispensável (art. 24), com exceção das hipóteses previstas nos incs. I e II do art. 24, que tratam de dispensa em função do valor da contratação, exige a observância às formalidades instituídas no dispositivo.

Em síntese, por tudo que foi exposto, conclui-se que:

– Licitação dispensada ocorre quando a lei determina que se faça a contratação direta, sem a realização de licitação;

– Licitação dispensável ocorre quando a lei autoriza a contratação direta, sem a realização de licitação; e

– Licitação inexigível é a que a realização de licitação é inviável.

Nesse passo, o art. 89 da Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993), inaugurando a Seção III – Dos Crimes e das Penas, prevê como crime a dispensa ou a inexigibilidade licitatória “fora das hipóteses previstas em lei” ou “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.[iv]

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