Normalmente quando a licitação é deserta ou é fracassada o interesse da Administração na contratação permanece e, portanto, ela deverá tentar a celebração do contrato novamente. Essa tentativa poderá ocorrer via licitação, então é preciso compreender qual a melhor forma de dar continuidade ao processo, para adotar os procedimentos adequados, bem como para evitar novos problemas.
Cumpre esclarecer, primeiramente, que a licitação deve ser formalizada através de um processo administrativo, em consonância com o que dispõe o art. 38, da Lei nº 8.666/93. [1] De acordo com este dispositivo, as providências iniciais do planejamento da licitação exigem a abertura de um processo administrativo, com respectiva autuação, protocolo e numeração e após, o servidor responsável deve providenciar a autorização da autoridade competente, a elaboração do termo de referência ou projeto básico, a descrição do objeto, as necessárias justificativas bem como a demonstração de que existe previsão orçamentária para se arcar com a despesa relativa ao objeto que vai licitar.
Além disso, sabe-se também que outras providências são imprescindíveis para a elaboração correta de um edital de licitação, como pesquisa de preços, avaliação de mercado, definição de modalidade, de critério de julgamento, entre outras, que são relevantes para que o Edital seja elaborado em conformidade com a necessidade da Administração e com a realidade de mercado, aumentando assim as chances de sucesso do certame.
Após a tomada de todas as providências retro e, eventualmente outras cabíveis de acordo com cada caso concreto, a Administração providenciará a elaboração do Edital, a respectiva aprovação da assessoria jurídica e por fim a sua divulgação, através da sua publicação, encerrando-se, com isso, a fase de planejamento, ou fase interna e tendo início a fase externa, ou a fase da licitação, propriamente dita.
Como visto acima, o edital de licitação é parte integrante de todo o processo administrativo, que engloba, além desse edital, uma série de outros atos e documentos.
É importante destacar que o processo administrativo, quando instaurado, recebe uma numeração, que o identifica. O edital da licitação, por sua vez, também recebe uma numeração, que é diferente da numeração do processo administrativo. O processo administrativo é mais amplo que o Edital, ele contém toda a fase que antecede o edital, vale dizer, o planejamento da licitação, a própria licitação e ainda, eventualmente o contrato.
Assim, se a fase da licitação restar fracassada ou deserta, é possível defender que a fase que a antecedeu poderá ser reaproveitada e a Administração deverá renovar apenas a fase que frustrou, vale dizer, a própria licitação. Para tanto, deverá providenciar novo edital e esse sim deverá conter nova numeração, porque o antigo foi finalizado com o fracasso/deserção do certame.
Assim, se após publicado o edital da licitação e ocorridas as sessões correspondentes, esta restar deserta ou fracassada, parece que o que se perdeu foi o edital em si, mas não o processo como um todo. Vale dizer, se um edital de licitação frustrou, os atos anteriores, ocorridos na fase de planejamento, poderão ser reaproveitados, inclusive o próprio processo administrativo.
Por fim, é importante dizer que a Administração, antes de simplesmente atribuir nova numeração ao Edital e relançá-lo, deverá avaliar os motivos que levaram ao fracasso ou deserção da licitação anterior, revendo atos eventualmente praticados, refazendo orçamentos ou melhorando especificações técnicas, se for o caso, no intuito de evitar novo fracasso do certame. Vale dizer, a Administração antes de elaborar o novo edital e publicá-lo deverá procurar entender o que levou ao fracasso ou ao desinteresse pela licitação anterior e corrigir os eventuais erros ou falhas, colaborando para o sucesso do novo certame. Assim, é de todo recomendável que a Administração, antes da elaboração do novo edital, identifique eventuais atos falhos que possam ter contribuído para o fracasso do Edital anterior e corrija-os.
Para mais informações sobre o tema, recomendamos leitura do artigo ‘LICITAÇÃO DESERTA OU FRACASSADA: COMO CONDUZIR?’, publicado na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC nº 240, de fevereiro de 2014, p. 138 e ss. O mesmo artigo está disponível na Web Zênite Licitações e Contratos. Se você ainda não é assinante, envie um e-mail para comercial@zenite.com.br ou ligue: (41) 2109-8660 e obtenha informações.
[1] Da mesma forma, o art. 3º, da Lei nº 10.520/02, exige as formalidades que deve conter a licitação realizada na modalidade pregão, que se complementar com o art. 38, da Lei nº 8.666/93, conforme permite o art. 9º da Lei do Pregão.
16 Comentários
Sebastião
Com relação à uma nova numeração para o edital, cuja licitação restou deserta ou fracassada, tenho entendimento diverso, pois se não se alcançou a finalidade desejada, qual seja, a efetiva contratação e persiste a necessidade de contratação, entendo que a numeração deva permanecer a mesma, destacando, após a numeração, o termo repetição, ou no novo aviso, informar que trata-se de repetição de licitação deserta.
Roberta
Bom dia! O entendimento é o mesmo para o caso em que a frustração dos itens do processo (seja por deserção seja por frustação) seja parcial? Ex: o processo X que possui 30 itens é vinculado ao Pregão nº 001/2014. Quando de sua homologação, dois itens foram desertos e dez itens foram frustrados. É possível adequar o Termo de Referência, e consequentemente o edital, para lançar o Pregão nº 002/2014 com apenas os doze itens que não lograram êxito no mesmo processo X?
Araune C. A. Duarte da Silva
Olá Roberta! Como já dito em resposta a outro comentário, o raciocínio é o mesmo. Neste caso haverá a homologação parcial dos itens com sucesso e a declaração de fracasso ou deserção dos itens frustrados. Para os itens frustrados, mantendo-se a necessidade de adquiri-los, a Administração irá dar continuidade ao processo.
Roberta Ferreira do Nascimento
Bom dia! O mesmo entendimento se dá quando, em mesmo processo (com 10 itens ), quatro itens são frustrados e cinco itens homologados? Ou seja, podemos aproveitar o mesmo processo para comprar os 4 itens que restaram frustrados?
Desde já obrigada!
Araune C. A. Duarte da Silva
Olá Roberta! O raciocínio é o mesmo. Neste caso haverá a homologação parcial dos itens com sucesso e a declaração de fracasso ou deserção dos itens frustrados. Para os itens frustrados, mantendo-se a necessidade de adquiri-los, a Administração irá dar continuidade ao processo.
Até mais!
Aline
Relancei uma licitação deserta com o mesmo número anterior. È possível salvar o processo, já que não pode haver dois resultados com o mesmo número de Pregão, ou seja, deserta e adjudicado com o mesmo número?
Araune C. A. Duarte da Silva
Prezada Aline, eventualmente você poderá retificar a numeração do novo Edital, mediante justificativa, tomando a cautela de avaliar a necessidade de republicação, recontagem de prazos, etc.
Luciano
Processo que após duas licitações resultou DESERTO, pode se converter em uma dispensa de licitação, aproveitando-se os atos da fase do planejamento e inclusive a própria numeração atribuída ao processo? Ou esse deve ser extinto após sua homologação pela Autoridade Superior, que na sequência poderá determinar a instauração de novo (com nova numeração) processo para aquisição da solução?
Araune C. A. Duarte da Silva
Olá Luciano!
Veja, o inciso V do art. 24 da Lei nº 8.666/93 dispõe que “Art. 24 É dispensável a licitação: (…) V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;”
Assim, com base nesse dispositivo pode-se elencar os seguintes requisitos condicionantes da aplicabilidade dessa hipótese de dispensa:
a) que a licitação anterior tenha sido declarada deserta (nenhum interessado tenha comparecido);
b) que a repetição do certame licitatório acarrete prejuízo à Administração (situação que deverá restar justificada no respectivo processo administrativo);
c) que o contrato advindo do procedimento de dispensa contemple todas as condições exigidas no edital e em seus anexos.
Assim, considerando esse terceiro requisito acima elencado, acredito ser totalmente possível o aproveitamento do mesmo processo. Veja-se, o dispositivo que permite a contratação por dispensa determina que, por uma questão de isonomia, deverão ser mantidas no contrato celebrado por dispensa todas as condições exigidas para fins de habilitação e de execução do contrato.
Logo, manter a dispensa de licitação na sequencia do processo, após o encerramento do Edital que restou deserto, com a respectiva declaração de licitação deserta, é possível.
É importante lembrar que o processo engloba a contratação pública almejada pela Administração. Nesse caso, houve duas tentativas de se concluir o processo de contratação por meio de licitação, ambas frustradas e, agora, pode-se tentar a conclusão por meio de uma dispensa, o que pode ocorrer dentro do mesmo processo. Nesse contexto, importante lembrar de encerrar a licitação deserta, com os atos respectivos, bem como de inaugurar um “novo capítulo” no processo para a dispensa de licitação, inclusive atribuindo ao termo de dispensa numeração diferente da numeração dos Editais desertos.
Cordialmente,
João Correia
Boa Tarde!
A minha duvida é:
Eu realizei um processo licitatório na modalidade Tomada de Preços, sendo que a 1ª vez, foi considerada Fracassada, então foi feito uma nova publicação, marcando para realização da 2ª vez, para o mesmo objeto, sendo mais uma vez Fracassada, tomamos todos os procedimentos da Lei 8.666/93, usando o Art. 48, passado o prazo, não compareceu nenhum licitante para apresentação de novos documentos. A questão é que ja pedimos renovação de prazo dos recursos, diante da CAIXA, a pergunta é: nessa situação podemos fazer uma contratação direta, atraves de Dispensa de Licitação?
Atenciosamente
J. Correia
Araune C. A. Duarte da Silva
Prezado João Correia,
Sobre o tema, veja-se material veiculado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC):
“É possível a contratação direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93 também nas hipóteses de licitação fracassada?
O art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93 prevê a dispensa de licitação ‘quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas’.
A rigor, considera-se deserta a licitação para a qual não tenha sido apresentada nenhuma proposta. Nesses casos, quando a repetição da licitação for prejudicial ao interesse público, admite-se a celebração de contratação direta por dispensa, sendo necessário para tanto comprovar a impossibilidade de repetição e aplicar na contratação direta todas as condições previstas no edital de licitação.
A submissão da contratação direta aos termos do edital praticados anteriormente tem a finalidade de preservar o princípio da isonomia, visto que a ausência de interessados poderia não ocorrer com a modificação das condições do edital.
Em razão de o legislador ter admitido a aplicação dessa hipótese de contratação direta apenas ‘quando não acudirem interessados à licitação anterior’,uma primeira interpretação mais restritiva da disciplina legal conduziria à impossibilidade de aplicá-la aos casos de licitação fracassada. Isso porque, no certame fracassado, verifica-se a presença de interessados por meio da apresentação de ofertas, contudo, esses concorrentes são inabilitados e/ou suas propostas são desclassificadas, de sorte que, ao final do procedimento, não se obtém uma proposta válida, apta para a celebração do contrato pretendido.
Não obstante, cogita-se uma segunda conclusão em vista da finalidade pretendida pela norma. O pressuposto a autorizar a dispensa de licitação na hipótese descrita no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93 não parece ser o simples fato de não acudirem interessados à licitação anterior, mas sim a necessidade de permitir a celebração da contratação sem que ocorra prejuízo à Administração, quando a licitação não alcançar esse fim e não houver tempo hábil para repeti-la sem prejuízo para a Administração.
Identificado esse pressuposto para a hipótese de dispensa de licitação em comento, vê-se que o resultado de uma licitação fracassada gera o mesmo efeito de uma licitação deserta quando esses certames não puderem ser repetidos sem prejuízo para a Administração. Daí porque não seria razoável acreditar que a solução prevista pelo legislador teria cabimento apenas para os casos de licitação deserta. Conclusão nesse sentido determinaria a ocorrência de prejuízo para a Administração no caso da licitação fracassada.
A 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União adotou raciocínio em sentido similar no Acórdão nº 4.748/2009:
‘4.4.3 Exame: Estabelece o art. 24, inciso V, da Lei 8.666, de 1993, a possibilidade de dispensa de licitação pública se satisfeitas simultaneamente as seguintes condições: (a) falta em certame anterior de proposta reputada válida (interpretação extensiva dada por este Tribunal à expressa hipótese de não-comparecimento de interessados) e (b) impossibilidade justificada de repetição do certame sem que haja prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas’. (TCU, Acórdão nº 4.780/2009, 1ª Câmara, Rel. Min. Weder de Oliveira, DOU de 19.06.2012.)
Com base nessas razões, conclui-se ser possível a contratação direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93 também nas hipóteses de licitação fracassada, desde que preenchidos os requisitos legais, especialmente em vista do pressuposto que orienta essa hipótese legal de dispensa de licitação.”
(Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 223 , p. 956, set. 2012.)
CASSIA REGINA MATIAS SANTOS ABIJAUDE
Excelente referencial teorico. Gostaria de receber o artigo
Araune C. A. Duarte da Silva
Obrigada Cassia,
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JONAS
LICITAÇÃO DESERTA JÁ NA TERCEIRA CHAMADA POSSSO HOMOLOGAR?
Araune C. A. Duarte da Silva
Prezado Jonas, se a licitação é deserta, consoante dito no post, o ideal é assim declará-la.
José Marcelo Assunção Soares
Muito resumido, porém, altamente esclarecedor e compreensível.