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Critérios de sustentabilidade: dever ou faculdade?

A Lei nº 12.349/10, resultante da conversão da MP nº 495/10, introduziu alterações na redação do art. 3º da Lei nº 8.666/93, pretendendo assim induzir relevantes modificações nas contratações públicas ao atribuir à licitação a finalidade de viabilizar o desenvolvimento nacional sustentável.

A questão que se propõe é saber se, a partir de agora, a fixação de critérios e práticas de sustentabilidade passou a ser obrigatória em todos os editais para contratação de obras, serviços e compras.

A Lei nº 8.666/93 estabeleceu uma nova finalidade à licitação, qual seja a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Uma das formas de se efetivar essa finalidade é justamente por meio da fixação de critérios de sustentabilidade nas contratações.

Contudo, ao menos textualmente, a Lei nº 8.666/93 não impõe o dever de todos os editais para contratação de obras, serviços e compras contemplarem esses critérios.

Utilizando o regulamento federal como parâmetro, vê-se no seu art. 2º que os órgãos e entidades da Administração Pública federal “poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, conforme o disposto neste Decreto”.

De acordo com a literalidade do dispositivo, a adoção de critérios e práticas de sustentabilidade constitui uma faculdade. A expressão “poderão”, deixa claro que essa prática não deve ser tratada como uma imposição legal a ser aplicada de forma absoluta, em todo e qualquer procedimento licitatório.

Nesse sentido, o parágrafo único desse mesmo artigo deixa claro que “A adoção de critérios e práticas de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do certame”.

Trata-se de uma questão de bom senso. A realização dos objetivos almejados com a adoção de critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações públicas não pode se efetivar a qualquer preço. Os recursos públicos são escassos. Por sua vez, as necessidades a serem satisfeitas pelo Estado são inúmeras e crescentes. Exige-se, portanto, atuação dos gestores públicos compatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim como o primado da sustentabilidade não pode aniquilar a competitividade (e seu desdobramento a economicidade), nas contratações públicas, a simples economia de recursos públicos também não pode servir de argumento para deixar de efetivar contratações públicas sustentáveis.

O desafio está lançado! É dever dos órgãos e entidades da Administração Pública aperfeiçoar a fase de planejamento das contratações, passando a elaborar estudos e levantamentos das opções disponíveis no mercado em cada processo de contratação pública. São esses levantamentos que justificarão, em cada caso, a adoção ou não de critérios de sustentabilidade como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada.

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12 Comentários

  • Marcelo
    Posted 04/12/2012 11:39

    Ué. Cadê o comentário sobre “Como estabelecer e contar os prazos de contratos de serviços contínuos” da Manuela M M dos Santos?

  • Sandro R Goldar
    Posted 10/12/2012 10:37

    Bom dia Ricardo Sampaio;

    A utilização de critérios sustentáveis podem ser usados em edital, como o uso de selo verde? Isso não frustraria os princípios norteadores da licitação?
    Caso não possa ser colocado como item obrigatório, como estabelecer uma ordem de preferência na contratação?

    • Ricardo Alexandre Sampaio
      Posted 11/12/2012 17:34

      Prezado Sandro R Goldar,
      Com a alteração promovida pela Lei nº 12.349/2010, no art. 3º da Lei nº 8.666/93, a licitação passou a se destinar à promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
      Com isso, a adoção de critérios de sustentabilidade na descrição dos objetos a serem contratados passa a encontrar fundamento “formal” na Lei nº 8.666/93 (a própria Constituição já assegurava essa prática – art. 225).
      O emprego de critério de sustentabilidade em licitações será lícito quando veiculado como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada (art. 3º do Decreto nº 7.746/12). Por outro lado, a exigência de certificações da pessoa licitante, quando não se amparam em exigência legal ou não na disciplina dos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, a rigor, não são admitidas, pois constituem requisito de habilitação/contratação sem que a Lei de Licitações assim o tenha previsto.
      Desse modo, a exigência de critérios e requisitos sustentáveis deve alcançar os produtos e serviços licitados. Sobre a TI Verde, vale destacar a Portaria SLTI/MPOG nº 02, 16 de março de 2010, que no seu art. 1º determina que “Os órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP) devem observar as especificações padrão de bens de Tecnologia da Informação nas suas aquisições, disponíveis na rede mundial de computadores no endereço http://www.governoeletronico.gov.br/sisp-conteudo/especificacoes-tic”.
      Uma das especificações fixadas pela norma, é justamente a que estabelece que “Nenhum dos equipamentos fornecidos poderá conter substâncias perigosas como mercúrio (Hg), chumbo (Pb), cromo hexavalente (Cr(VI)), cádmio (Cd), bifenil polibromados (PBBs), éteres difenil-polibromados (PBDEs) em concentração acima da recomendada na diretiva RoHS (Restriction of Certain Hazardous Substances), sendo que para efeitos de avaliação das amostras e aceitação do produto deverá ser fornecido certificação emitida por instituição credenciada pelo INMETRO, sendo aceito ainda, a comprovação deste requisito por intermédio da certificação EPEAT, desde que esta apresente explicitamente tal informação;”
      Cordialmente,
      Ricardo Sampaio

  • Sandro R Goldar
    Posted 13/12/2012 09:13

    Bom dia Dr. Ricardo Sampaio;

    Agradeço pelas explicações, foram de muita ajuda. Parabéns também pelo Seminário dado dia 05/12, nos Correios.
    Pelo que estava lendo sobre a Portaria SLTI/MPOG nº 02, 16 de março de 2010, as empresas públicas independentes (como no caso dos Correios) não são obrigadas a seguir tal portaria, porém é bom que pelo menos a usemos para nortear nossos processos. No meu entendimento, as empresas públicas independentes ainda não tem uma definição de o que exatamente deve ser feito para o cumprimento da sustentabilidade nas licitações, como então isso pode ser cobrado? Existe alguma possibilidade de se utilizarem das normas feitas para órgãos federais, no julgamento de empresas públicas?
    Agradeço

    • Ricardo Alexandre Sampaio
      Posted 15/12/2012 19:24

      Prezado Sandro,
      Obrigado pelos cumprimentos. Trabalhar nos Correios é sempre muito bom e gratificante.
      Conforme disse naquela oportunidade, apenas as empresas estatais dependentes, o que não é o caso dos Correios, foram alcançadas pela disciplina do Decreto nº 7.746/11:
      “Art. 1º Este Decreto regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes gerais para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.”
      Contudo, o estabelecimento de regras visando a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade, passou a constituir uma verdadeira obrigação para toda a Administração Pública brasileira, haja vista a alteração promovida no art. 3º com base na qual a promoção do desenvolvimento nacional sustentável tornou-se uma das finalidades da licitação (contratação) pública.
      Sendo assim, na falta de normas e diretrizes próprias para as empresas estatais não dependentes, nada mais razoável, parece-me, do que aplicar as disciplina aplicável para a Administração Pública direta, autárquica, fundacional e para as empresas estatais dependentes como referência.
      Para tanto, é fundamental que o edital incorpora essas regras.
      Lembre-se, contudo, que no âmbito dos Correios o MANLIC e demais documentos aplicáveis às contratações a exemplo das minutas de editais e contratos padronizadas, deverão ser adaptados em breve.
      Cordialmente,
      Ricardo Sampaio

  • Francielle Pinheiro
    Posted 28/08/2013 09:03

    Boa tarde, Dr. Ricardo. Meu projeto de pesquisa na Faculdade Católica do Salvador será justamente a respeito das licitações sustentáveis e dando um enfoque maior na questão: se é um dever ou faculdade da Administração Pública adotar critérios de sustentabilidade. O Sr. teria algum material ou pesquisas que abordem sobre esse tema? Se existe alguma posição a favor de que seja uma faculdade do Estado? Obrigado.

    • Ricardo Alexandre Sampaio
      Posted 29/08/2013 08:40

      Prezada Francielle,
      Desconheço manifestações defendendo tratar-se a sustentabilidade de uma faculdade do Estado. Pelo contrário, tudo leva crer existir um consenso doutrinário tratar-se deum dever do Estado, na forma preconizada pelo art. 225 da Constituição Federal.
      Cordialmente,
      Ricardo Sampaio

  • Francielle
    Posted 15/09/2013 14:13

    Dr. Ricardo,
    Como já estou fazendo meu Trabalho de Conclusão de Curso (TCC), meu tema será Licitações Sustentáveis. Mas o problema é que não consigo achar nenhuma controvérsia envolvendo esse assunto. Meu primeiro pensamento foi colocar o questionamento: se as licitações públicas é um dever ou faculdade da Administração pública. Mas não acho nenhum argumento que seja a favor de ser uma faculdade do Estado. O senhor teria alguma sugestão de controvérsia nesse assunto que pudesse me auxiliar? Agradeceria imensamente.

    • Ricardo Alexandre Sampaio
      Posted 19/09/2013 15:10

      Prezada Francielle,
      Você pode avaliar a questão da obrigatoriedade x faculdade sob o enfoque do conflito de princípios e a solução para esses impasses.
      O regime jurídico administrativo/licitatório é composto por diversos princípios. Um deles é o das licitações sustentáveis. Mas esse princípio pode entrar em conflito com os princípios do amplo acesso à contratação pública, da isonomia, da competitividade e da economicidade. Nesse caso, como resolver esse aparente conflito de normas?
      De um lado, a ordem jurídica determina a formação de contratos menos onerosos. De outro lado, determina a doção de critérios de sustentabilidade. A adoção de critérios de sustentabilidade é obrigatória em todas as licitações? Mesmo quando a adoção desses critérios provocar a elevação dos preços contratados a sua adoção será obrigatória (licitação sustentável x economicidade)?
      De um lado a ordem jurídica assegura o amplo acesso às contratações públicas e o direito de tratamento isonômico. De outro lado requer a adoção de critérios de sustentabilidade que desigualam os concorrentes. A adoção de critérios de sustentabilidade é obrigatória em todas as licitações? Ainda que exista apenas um ou poucos fornecedores aptos a atender tais critérios, a sua adoção será obrigatória (licitação sustentável x restrição ao acesso à contratação pública e a competitividade)?
      Cordialmente,
      Ricardo Sampaio

  • Francielle
    Posted 18/09/2013 13:44

    Dr. Ricardo, como parte da controvérsia do meu trabalho, irei colocar se a adoção dos critérios de sustentabilidade nas licitações viola os princípios da competitividade. O Sr. sabe de algum argumento que defende a violação do princípio da competitividade a adoção da sustentabilidade?
    Obrigado.

    • Ricardo Alexandre Sampaio
      Posted 19/09/2013 15:10

      Prezada Francielle,
      Recomendo avaliar a questão a partir do art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93 em conjunto com o art. 2º, par. un., do Decreto nº 7.746/12.
      Cordialmente,
      Ricardo Sampaio

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