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De acordo com a Lei nº 13.303/16, como deve ser designado o fiscal e gestor para os contratos? Se necessário alterar, como proceder?

Enquanto a Lei nº 8.666/93 prevê, em seu art. 67, que “a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, (…)”, a Lei nº 13.303/16 nada prevê, a não ser a competência para as empresas estatais disciplinarem em regulamentos próprios aspectos relacionados com a gestão e fiscalização de contratos (art. 40, inc. VIII).

Uma das características marcantes da Lei nº 13.303/16 é a concessão de discricionariedade para que cada empresa estatal, ao elaborar seu regulamento de licitações e contratações, adote os procedimentos que lhes sejam mais adequados em vista de sua estrutura, seu porte, sua atividade, entre outros fatores.

Assim, podemos concluir que não há uma disposição taxativa na Lei nº 13.303/16 que indique a forma a ser empregada para a designação do gestor/fiscal que promoverão o acompanhamento e a fiscalização dos contratos a serem celebrados pelas estatais.

Porém, isso não permite cogitar a ausência de designação de gestor/fiscal para o acompanhamento e a fiscalização de cada contrato. Afinal, a execução deles implica desembolso de recursos e as empresas estatais devem promover o acompanhamento e a fiscalização desses contratos como condição indispensável para o procedimento de liquidação e pagamento dessas despesas. Além do mais, é por meio da designação e nomeação do fiscal que se identifica o agente responsável pelo referido múnus, para fins de controle e eventual responsabilização.

Estando submetidas, ainda que parcialmente, ao regime jurídico de direito público, as estatais se sujeitam à observância dos princípios da indisponibilidade do interesse público, da economicidade e da prestação de contas.

Dessa forma, apesar do silêncio da Lei nº 13.303/16, a designação de gestor/fiscal para as contratações firmadas continua sendo obrigatória. Porém, há liberdade para que cada empresa estatal defina o procedimento e o ato para esse fim.

Nesse caso, a designação do gestor/fiscal diretamente em seus contratos administrativos sem a emissão de portaria não parece ofender nenhum princípio ou limite normativo, desde que tomadas as cautelas devidas.

Na medida em que quem assina os contratos é a própria autoridade competente para a designação e que os contratos terão seus extratos publicados na imprensa oficial, identifica-se a necessidade ato próprio, praticado por autoridade competente, seguido da devida publicidade.

O fato de os nomes do gestor/fiscal não constarem do extrato publicado na imprensa oficial também não prejudica a publicidade do ato de designação, já que integra o contrato (com o detalhamento pertinente), que se torna público por meio da publicação. Nem todas as cláusulas do contrato constam da publicação na imprensa oficial e nem por isso questiona-se a sua publicidade.1

Mais uma vez a Lei nº 13.303/16 conferiu liberdade para que as empresas estatais definam o procedimento para a publicação, deixando de prever regra similar àquela que consta do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93.

Em resumo, a Lei nº 13.303/16 não estabeleceu uma forma ou um ato específico para efeito de designação do fiscal e gestor para acompanhamento dos contratos celebrados pelas empresas estatais.

Já que não há forma específica, sendo os contratos firmados por autoridade competente para a nomeação do gestor/fiscal, não vemos ilegalidade no procedimento de indicar esses agentes diretamente em cláusulas do contrato, dispensando a necessidade de emissão de portaria especifica para esse fim.

Havendo necessidade de alterar o fiscal ou gestor inicialmente designado, pode-se adotar como solução a expedição de portaria específica para esse fim, assinada pela autoridade competente.

Por fim, apesar de a legislação em vigor conferir abertura para a adoção dessa forma de designação, não se afasta a utilização de outros meios, que cumpram a finalidade relacionada à designação de fiscal para cada contrato.

1 Sobre a publicidade dos contratos firmados com base na Lei nº 13.303/16, há a necessidade de as empresas estatais continuarem publicando seus extratos na imprensa oficial e na internet. Essa disciplina consta do § 2º do art. 51 da Lei nº 13.303/16.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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